大冶市摩天建筑工程有限公司
李春愈
羅國民
陽新縣山海房地產開發(fā)有限公司
劉合安（湖北富川律師事務所）
陽新縣對外經濟貿易公司
鄒良君（湖北文光律師事務所）
司啟福（湖北文光律師事務所）

上訴人（原審原告）大冶市摩天建筑工程有限公司（以下簡稱摩天公司），住所地大冶市城北開發(fā)區(qū)觀山路130號。
法定代表人曹庭益，該公司董事長。
委托代理人李春愈、羅國民。
被上訴人（原審被告）陽新縣山海房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱山海公司），住所地陽新縣興國鎮(zhèn)李子園93號。
法定代表人陳松濤，該公司總經理。
委托代理人劉合安，湖北富川律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）陽新縣對外經濟貿易公司（以下簡稱貿易公司），住所地陽新縣興國鎮(zhèn)車站路3號。
法定代表人楊鋼，該公司經理。
委托代理人鄒良君、司啟福，均為湖北文光律師事務所律師。
摩天公司因與山海公司、貿易公司合同糾紛一案，不服陽新縣人民法院（2011）鄂陽民一初字第126號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員盧麗華擔任審判長，審判員王簡、代理審判員張莉參加的合議庭公開開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定:2009年3月31日，摩天公司與山海公司簽訂一份建筑安裝工程施工合同，約定將山海公司開發(fā)的陽新縣貿易公司小區(qū)和廣東陽新商會大廈房地產項目共計9.5萬平方米工程承包給摩天公司建筑施工。另該合同約定了借款事項:由摩天公司借款500萬元給山海公司用于前期拆遷及辦理相關手續(xù)，月利率為1.5％，直至工程開工后該款轉為保證金不計息；合同簽訂后7日內摩天公司給付第一批借款1，000，000元，山海公司收到此款后3日內必須開始拆遷，剩余款項依據工程進展情況分批支付；山海公司在資金到位后3個月內未完善開發(fā)及建筑前期的各項手續(xù)，每天按借款金額的0.1％向摩天公司支付違約金，直至工程開工為止。合同簽訂后，摩天公司于2009年4月15日和6月2日分別給付山海公司借款1，000，000元和2，000，000元，山海公司當日分別出具了借據，貿易公司在山海公司1，000，000元借據上作出了“此款用于開發(fā)改建前期費用”的說明。因山海公司收款后未完善前期各項手續(xù)，導致工程未能如期開工。摩天公司認為，其已嚴格履行借款義務，山海公司收款后未完善開發(fā)及建筑前期的各項手續(xù)，致使工程無法開工，已構成違約，遂要求山海公司償還借款并承擔違約責任。2010年2月24日、4月1日、5月14日，山海公司分別以銀行轉帳方式償還借款1，000，000元、500，000元、1，000，000元，下欠款摩天公司多次催討未果，遂起訴至法院。
原審判決認為:摩天公司、山海公司于2009年3月31日簽訂的建筑工程施工合同，涉及工程建設和借款兩部分內容，且兩者之間緊密聯(lián)系，案由應定性為合同糾紛。本案建筑部分因合同涉及的建筑工程是商品住宅，屬社會公共利益項目，必須進行招標，但該工程未公開進行招標違反法律規(guī)定，故建筑合同屬無效合同；本案借款部分因雙方借款屬企業(yè)之間的借貸行為，依據相關法律規(guī)定和司法解釋，借款合同亦無效。根據無效合同的歸責原則，山海公司作為借款人應償還摩天公司借款本金。至于借款本金數額，雙方對山海公司2010年2月24日、4月1日分別償還借款本金1，000，000元、500，000元沒有爭議，應予確認；但對2010年5月14日償還的1，000，000元性質存在爭議:摩天公司認為該款包括本金533，000元、利息467，000元，山海公司尚欠借款本金967，000元；山海公司認為該款均屬借款本金，累計只欠摩天公司借款本金500，000元。根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十一條“當事人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充:（一）實現(xiàn)債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務”的規(guī)定，采納摩天公司的主張，認定山海公司欠摩天公司借款本金967，000元。至于借款利息問題。摩天公司、山海公司之間的企業(yè)借貸合同因違反有關金融法規(guī)而無效，根據相關法律規(guī)定和司法解釋，對雙方約定利息不予保護而依法應予收繳；鑒于借款系雙方的真實意思表示，山海公司向摩天公司借款是客觀事實，且其實際使用了摩天公司的借款并用于經營，摩天公司也為此受到利息等財務費用的損失，山海公司若無償使用借款有失公平。故山海公司應向摩天公司支付資金占用期間的法定利息（法定利息按照中國人民銀行同期貸款利率計算），但起訴之前山海公司已經支付且摩天公司無異議的借款利息，予以確認；對雙方約定利息與法定利息之間的息差，依法予以收繳。因合同無效且山海公司承擔了法定利息，摩天公司要求山海公司支付違約金的訴訟請求，不予支持。貿易公司在條據上作出“此款用于開發(fā)改建前期費用”的說明，并非擔保性質；摩天公司、山海公司合同中亦未約定貿易公司為山海公司的借款進行擔保，故貿易公司的擔保行為不能存立；且主合同無效，擔保合同無效。故摩天公司要求貿易公司對山海公司借款承擔連帶責任的訴訟請求，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第（五）項 ?、第五十八條 ?、第一百一十二條 ?、《中華人民共和國擔保法》第五條 ?、《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?第（一）項 ?、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十一條 ?、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 ?第（三）項 ?、《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》（法復（1996）15號）、《最高人民法院關于對企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》（法復（1996）02號）的規(guī)定，判決，一、山海公司于判決生效后十日內償還摩天公司借款本金967，000元及法定利息（法定利息按照同期銀行同類貸款利率計算，從2010年5月14日起算至判決確定還款之日止）；二、將山海公司支付法定利息后，與摩天公司約定的借款利息之間的息差，依法予以收繳（約定利息按本金967，000元、月利率1.5％計算，法定利息按本金967，000元、同期銀行同類貸款利率計算，均從2010年5月14日起算至判決確定還款之日止）；三、駁回摩天公司的其他訴訟請求。
本院認為，本案中建筑工程施工合同因合同涉及的建筑工程是商品住宅，必須進行招標，該工程未公開進行招標違反法律規(guī)定，建筑工程施工合同屬無效合同。但雙方之間的借貸行為系為承接建設工程之需，工程承接后又轉為帶資建設工程性質，故此借款行為可不認定為無效。根據無效合同的歸責原則，山海公司作為借款人應償還摩天公司借款本金及法定利息。故摩天公司提出一審判決錯誤地認定建筑工程施工合同無效從而沒有正確判定山海公司應當承擔的民事責任及雙方的借款合同合法有效，山海公司應當承擔違約責任和賠償責任的上訴理由不成立，本院不予支持。貿易公司在條據上作出“此款用于開發(fā)改建前期費用”的說明，并非擔保性質，摩天公司與山海公司的借款合同中亦未約定貿易公司為山海公司的借款進行擔保，即使擔保行為有效，亦因，主合同無效，貿易公司的擔保行為不能存立。故摩天公司提出貿易公司應對山海公司借款行為承擔連帶責任的上訴理由不成立，本院不予支持。本案在原審法院審理過程中，由簡易程序轉為普通程序及當事人雙方申請調解，程序均合法。故摩天公司提出一審法院違反法定程序的上訴理由不成立，本院不予支持。原審判決將山海公司支付法定利息后與摩天公司約定的借款利息之間的息差予以收繳不妥，應予更正。因為2010年5月14日前支付的利息是雙方根據約定自愿給付和接收的，沒有違反法律規(guī)定，法院應當尊重該民事自治行為；2010年5月14日后的利息，由于雙方有異議，故只能按銀行同期同類貸款利息計算。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持原審判決第一項，即:山海公司于判決生效后十日內償還摩天公司借款本金967，000元及法定利息（法定利息按照同期銀行同類貸款利率計算，從2010年5月14日起算至判決確定還款之日止）；
二、撤銷原審判決第二項，即:將山海公司支付法定利息后，與摩天公司約定的借款利息之間的息差，依法予以收繳（約定利息按本金967，000元、月利率1.5％計算，法定利息按本金967，000元、同期銀行同類貸款利率計算，均從2010年5月14日起算至判決確定還款之日止）；
三、維持原審判決第三項，即:駁回摩天公司的其他訴訟請求。
二審案件受理費11，234元，由山海公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，本案中建筑工程施工合同因合同涉及的建筑工程是商品住宅，必須進行招標，該工程未公開進行招標違反法律規(guī)定，建筑工程施工合同屬無效合同。但雙方之間的借貸行為系為承接建設工程之需，工程承接后又轉為帶資建設工程性質，故此借款行為可不認定為無效。根據無效合同的歸責原則，山海公司作為借款人應償還摩天公司借款本金及法定利息。故摩天公司提出一審判決錯誤地認定建筑工程施工合同無效從而沒有正確判定山海公司應當承擔的民事責任及雙方的借款合同合法有效，山海公司應當承擔違約責任和賠償責任的上訴理由不成立，本院不予支持。貿易公司在條據上作出“此款用于開發(fā)改建前期費用”的說明，并非擔保性質，摩天公司與山海公司的借款合同中亦未約定貿易公司為山海公司的借款進行擔保，即使擔保行為有效，亦因，主合同無效，貿易公司的擔保行為不能存立。故摩天公司提出貿易公司應對山海公司借款行為承擔連帶責任的上訴理由不成立，本院不予支持。本案在原審法院審理過程中，由簡易程序轉為普通程序及當事人雙方申請調解，程序均合法。故摩天公司提出一審法院違反法定程序的上訴理由不成立，本院不予支持。原審判決將山海公司支付法定利息后與摩天公司約定的借款利息之間的息差予以收繳不妥，應予更正。因為2010年5月14日前支付的利息是雙方根據約定自愿給付和接收的，沒有違反法律規(guī)定，法院應當尊重該民事自治行為；2010年5月14日后的利息，由于雙方有異議，故只能按銀行同期同類貸款利息計算。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持原審判決第一項，即:山海公司于判決生效后十日內償還摩天公司借款本金967，000元及法定利息（法定利息按照同期銀行同類貸款利率計算，從2010年5月14日起算至判決確定還款之日止）；
二、撤銷原審判決第二項，即:將山海公司支付法定利息后，與摩天公司約定的借款利息之間的息差，依法予以收繳（約定利息按本金967，000元、月利率1.5％計算，法定利息按本金967，000元、同期銀行同類貸款利率計算，均從2010年5月14日起算至判決確定還款之日止）；
三、維持原審判決第三項，即:駁回摩天公司的其他訴訟請求。
二審案件受理費11，234元，由山海公司負擔。

審判長：盧麗華
審判員：王簡
審判員：張莉

書記員：黃鐘聲