大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司
岳書輝
張學(xué)軍（黑龍江怡都律師事務(wù)所）
齊齊哈爾宏宇建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司大興安嶺分公司
周琦（遼寧龍格律師事務(wù)所）

再審申請(qǐng)人（一審被告）:大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。
住所地加格達(dá)奇區(qū)興安大街。
法定代表人:朱佩金，該公司經(jīng)理。
委托代理人:岳書輝，該公司職工。
委托代理人:張學(xué)軍，黑龍江怡都律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人（一審原告）:齊齊哈爾宏宇建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司大興安嶺分公司。
住所地加格達(dá)奇區(qū)東山社區(qū)鐵工居委會(huì)。
負(fù)責(zé)人:王樹國(guó)，該公司經(jīng)理。
委托代理人:周琦，遼寧龍格律師事務(wù)所律師。
再審申請(qǐng)人大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱中億公司）因與被申請(qǐng)人齊齊哈爾宏宇建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司大興安嶺分公司（以下簡(jiǎn)稱宏宇分公司）建設(shè)施工合同糾紛一案，不服加格達(dá)奇區(qū)人民法院（2015）加民初字第291號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙?br/>本院于2016年11月11日作出（2016）黑27民申7號(hào)民事裁定，本案由本院提審；再審期間，中止原判決的執(zhí)行。
本院依法另行組成合議庭公開開庭審理了本案。
中億公司委托代理人岳書輝、張學(xué)軍，宏宇分公司委托代理人周琦到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
中億公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，本案原審事實(shí)不清，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，依法向大興安嶺地區(qū)中級(jí)人民法院提出申訴，請(qǐng)求撤銷一審判決第一項(xiàng)，并駁回被申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求。
具體理由:
1、涉案工程不具備支付工程款條件。
本案雙方所簽訂的《工程抵押還款協(xié)議》中約定本協(xié)議所涉的建筑面積及工程款數(shù)額均為估算，是參考數(shù)額，一切以驗(yàn)收合格后根據(jù)國(guó)家政策法規(guī)計(jì)算的為準(zhǔn)。
工程驗(yàn)收合格后，雙方再據(jù)實(shí)清算，多退少補(bǔ)。
原審認(rèn)定協(xié)議中的面積及工程款的數(shù)額為雙方認(rèn)可的實(shí)際數(shù)額錯(cuò)誤。
該案涉及工程至今未進(jìn)行工程驗(yàn)收，原因在于被申請(qǐng)人還有部分未完工程需要雙方核對(duì)后在工程造價(jià)中扣減，同時(shí)乙方未提供內(nèi)業(yè)資料、竣工圖、現(xiàn)場(chǎng)簽證等竣工驗(yàn)收所需資料，所以申請(qǐng)人支付工程款的條件并未成就。
2、《工程抵押還款協(xié)議》第二條約定的付款方式進(jìn)行了實(shí)際變更，由現(xiàn)金給付變更為以房抵債。
該協(xié)議第二條第2項(xiàng)約定，2015年2月17日前申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人支付現(xiàn)金叁拾萬元（30萬元）整。
同年2月17日至3月30日內(nèi)申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人支付1462473.00元。
在履行過程中，于2015年2月2日雙方協(xié)商一致，申請(qǐng)人用六戶住宅樓作價(jià)1005408元抵頂相應(yīng)數(shù)額的工程款。
余額757065.00元，用以抵消被申請(qǐng)人未完工程應(yīng)予扣減部分工程款以及被申請(qǐng)人不給開具增值稅發(fā)票的稅金。
3、《工程抵押還款協(xié)議》第三條違約責(zé)任的真實(shí)意思。
申請(qǐng)人認(rèn)為:首先立即給付剩余全部工程款，并不是表述為用現(xiàn)金方式立即給付剩余全部工程款；其次2015年3月30日前，申請(qǐng)人不按協(xié)議第二條2項(xiàng)約定指定期限給付工程款，被申請(qǐng)人就可以立即對(duì)三戶門市房主張抵頂工程款，而無需再等到2015年5月1日。
因?yàn)樵谶@期間房屋有可能上漲，也有可能下降，被申請(qǐng)人都可以主張。
4、申請(qǐng)人已經(jīng)實(shí)際履行完畢《工程抵押還款協(xié)議》，是被申請(qǐng)人看到房屋價(jià)格下跌后違背誠(chéng)信拒收該房屋，構(gòu)成違約。
《工程抵押還款協(xié)議》簽訂后，申請(qǐng)人已經(jīng)將三戶門市交給孫寶義占有，孫寶義給三戶門市上鎖，并在門市房大門玻璃上張貼銷售電話。
2015年6月，孫寶義認(rèn)為房?jī)r(jià)下跌，再用房屋抵債不合適。
2015年9月22日，孫寶義將門鎖卸走后交給物業(yè)公司管理，有申請(qǐng)人工作人員提供的照片、有證人于海燕、王欣、劉成旗證言予以證實(shí)。
5、申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的建筑施工合同無效。
依據(jù)最高法院相關(guān)司法解釋，該涉案工程由孫寶義等人掛靠被申請(qǐng)人單位進(jìn)行實(shí)際施工，該行為屬于無效行為。
依據(jù)《建筑法》以及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條規(guī)定，申請(qǐng)人不應(yīng)當(dāng)支付工程款。
被申請(qǐng)人已于2013年7月20日被黑龍江省大興安嶺行政公署工商管理局作出行政處罰，予以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
按照《公司法》規(guī)定，被申請(qǐng)人不得再進(jìn)行任何經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以雙方簽訂的建筑施工合同無效，以及簽訂的《工程款抵押還款協(xié)議》亦無效。
如果被申請(qǐng)人不同意按照《工程款抵押還款協(xié)議》履行，申請(qǐng)人將申請(qǐng)法院按照無效合同處理方式對(duì)涉案工程委托第三方進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。
綜上，請(qǐng)求撤銷加區(qū)法院判決書第一項(xiàng)，對(duì)本案進(jìn)行改判。
宏宇分公司辯稱，1、一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。
雙方簽訂的《工程抵押還款協(xié)議》真實(shí)合法有效，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
該協(xié)議對(duì)申訴人所欠被申訴人的工程款數(shù)額、工程款給付時(shí)間及方式、違約責(zé)任均作出了明確約定。
申訴人未按協(xié)議履行，一審法院依據(jù)協(xié)議作出了公正判決，本案不存在再審的法定事由。
申訴人的申訴事實(shí)與理由，與協(xié)議的真實(shí)內(nèi)容不符。
協(xié)議第一條第2項(xiàng)雖然約定“待政府及相關(guān)部門對(duì)該工程驗(yàn)收合格后，根據(jù)相關(guān)政策法規(guī)，再據(jù)實(shí)與乙方清算，多退少補(bǔ)”，但這是該條的后半部分約定，完整的約定是“甲方所欠工程款6746873.00元，在保證付款方式和期限的前提下，……”。
該工程已經(jīng)交付使用，至于工程是否驗(yàn)收合格，是申訴人自身原因造成的，與被申訴人無關(guān)。
2、協(xié)議第三條違約責(zé)任約定，“如甲方不能按照協(xié)議第二條2項(xiàng)之約定，至指定期限，仍未能給付乙方該項(xiàng)約定的工程款，乙方有權(quán)要求甲方立即給付剩余全部工程款，并按銀行貸款利率給付逾期付款期間的利息”。
因申訴人未按該條約定履行，因此被申訴人在原審要求給付全部工程款的請(qǐng)求，符合協(xié)議約定。
3、協(xié)議第二條第3項(xiàng)雖然約定用申訴人的三戶房屋抵押給被申訴人，但實(shí)際上沒辦理抵押登記，而且直到起訴時(shí)，申訴人也未將該房屋實(shí)際交付給被申訴人。
一審法院依申請(qǐng)對(duì)該房屋予以財(cái)產(chǎn)保全。
因此，申訴人的事實(shí)理由不成立，請(qǐng)求貴院依法予以駁回。
4、關(guān)于70余萬元稅款問題，由于申請(qǐng)人尚欠被申請(qǐng)人工程款5441465.00元至今沒給付，所以我公司未能向申請(qǐng)人出具發(fā)票，支付完工程款，我方同意出具發(fā)票。
但申請(qǐng)人提出以稅款抵銷欠款問題，我方認(rèn)為是違法行為，不同意抵銷。
5、關(guān)于建筑施工合同效力問題，由于我方只是承包的人工費(fèi)，并不屬于工程大包，因此被申請(qǐng)人認(rèn)為該合同有效。
另外建筑施工合同的效力不影響工程抵押還款協(xié)議效力。
關(guān)于2013年7月20日被申請(qǐng)人被工商管理局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照問題，因?yàn)殡p方簽訂建筑施工人工費(fèi)承包合同的時(shí)間是2013年4月30日，是營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷之前，不影響建設(shè)施工合同的效力。
我方仍然可以訴訟主體的身份主張結(jié)算工程款權(quán)利，訴訟主體不等同于企業(yè)經(jīng)營(yíng)。
宏宇分公司向一審法院起訴請(qǐng)求:1、被告給付原告工程款5466873.00元，并自2015年3月30日起按銀行貸款利率給付利息，計(jì)算至6月4日起訴之日利息為50415.00元；2、被告給付原告工程保修金241947.00元；3、因原告逾期給付原告工程款，原告借款1000000.00元用于支付工人工資，利率為2分，2015年3月30日計(jì)算至6月4日起訴之日利息為40000.00元，以上合計(jì)為5799235.00元；4、被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用和其他費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí):被告將麗水春城小區(qū)1號(hào)樓、11號(hào)樓發(fā)包給原告施工，原、被告簽訂了建筑工程人工費(fèi)承包合同。
合同約定工程屬大清包方式，機(jī)械設(shè)備、工具由原告負(fù)責(zé)；原告負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目為除水、電、暖、彩鋼瓦、白鋼扶手、門、窗、樓梯間大白、屋面及衛(wèi)生間防水以外的工程，達(dá)到掃地出門竣工狀態(tài)。
結(jié)算方式為地下車庫完工正負(fù)零撥款為地下庫部分施工費(fèi)用總造價(jià)的60%，第一棟第一層平口返還保證金，每棟一層、二層、三層屋面結(jié)束后付此段施工費(fèi)用的60%，每棟室內(nèi)外工程掃地出門驗(yàn)收結(jié)束之后，除扣保修金2%以外付清工程款，保修預(yù)留金一年付清；該工程竣工日期為2014年8月31日。
2014年11月6日，原、被告簽訂工程款抵押還款協(xié)議，協(xié)議確定原告施工的1號(hào)樓、11號(hào)樓工程估算面積25464.51平方米，估算建筑工程款11890398.00元，該工程未通過相關(guān)部門進(jìn)行驗(yàn)收。
協(xié)議約定，一、工程款數(shù)額。
1、甲方向乙方支付建設(shè)工程款共計(jì)11890398.00元，甲方已向乙方支付5143525.00元，現(xiàn)甲方尚欠乙方工程款數(shù)額為6746873.00元，在保證付款方式和期限的前提下，待政府及相關(guān)部門對(duì)該工程驗(yàn)收合格后，根據(jù)相關(guān)政策法規(guī)，再據(jù)實(shí)與乙方清算，多退少補(bǔ)。
二、工程款給付方式及時(shí)間。
1、本協(xié)議簽訂之日，甲方支付乙方建設(shè)工程款現(xiàn)金300000.00元；2、2015年2月17日前甲方支付乙方工程款現(xiàn)金300000.00元。
2015年3月30日內(nèi)，甲方向乙方支付建設(shè)工程款1462473.00元；3、余款4684400.00元由甲方提供其開發(fā)建設(shè)的麗水春城小區(qū)1號(hào)樓西至東數(shù)9號(hào)、10、11號(hào)合計(jì)面積為900平方米的三戶門市房，抵押給乙方。
并由雙方到房產(chǎn)部門辦理抵押登記手續(xù)。
此房先由甲方出售，所得房款用于支付乙方剩余建設(shè)工程款。
至2015年5月1日，如該房屋仍未能出售變現(xiàn)，雙方同意市價(jià)每平方米8000.00元，按每平方米5200.00元作價(jià)用該三戶門市房抵頂甲方所欠乙方的工程款4684400.00元。
三、違約責(zé)任。
如甲方不能按照本協(xié)議第二條第2項(xiàng)的規(guī)定，至指定期限，仍未能給付乙方該項(xiàng)約定的工程款，乙方有權(quán)要求甲方立即給付剩余全部工程款，并按銀行貸款利率給付逾期付款期間的利息。
四、其他約定。
本協(xié)議所涉及的建筑面積及建筑工程款數(shù)額均為參考數(shù)額，一切以驗(yàn)收合格后根據(jù)國(guó)家政策法規(guī)計(jì)算為準(zhǔn)。
被告2014年10月7日和10月28日分別給付原告280000.00元和20000.00元。
被告提供房屋五戶抵原告工程款1005408.00元，分別是麗水春城小區(qū)1號(hào)樓7單元601室、602室，6單元602室，2號(hào)樓4單元601室、602室。
剩余工程款至今未付。
該工程至今未辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)。
一審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的建筑工程人工費(fèi)承包合同及工程抵押還款協(xié)議是雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的規(guī)定，合法有效。
原告按照建筑施工合同已經(jīng)履行完畢，被告未按合同約定全額給付原告工程款，因此雙方達(dá)成了工程抵押還款協(xié)議，確定了尚欠工程款數(shù)額為6746873.00元，被告依協(xié)議約定給付了原告1305408.00元，尚欠未按約定期限履行給付義務(wù)，構(gòu)成違約，故原告要求被告按約定給付剩余工程款的逾期付款利息，應(yīng)予支持。
原告主張返還保修金，因該工程未竣工驗(yàn)收，故該主張不予支持。
原告主張借款利息，屬于重復(fù)計(jì)息，此主張不予支持。
被告主張工程款4684400.00元已經(jīng)以三個(gè)門市房抵頂償還，但至今被告未按雙方約定實(shí)際履行，故該項(xiàng)工程款屬于尚欠工程款，被告理應(yīng)給付原告。
被告認(rèn)為原告施工的工程存在質(zhì)量問題，要求原告應(yīng)承擔(dān)返工或維修的費(fèi)用，可另行起訴。
綜上，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法的解釋》第九十條 ?，《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條之規(guī)定，一審法院判決:一、被告大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司給付原告宏宇建筑有限責(zé)任公司大興安嶺分公司剩余工程款5441465.00元；并賠償原告齊齊哈爾宏宇建筑有限責(zé)任公司大興安嶺分公司按中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率，按本金300000.00元自2015年2月18日起計(jì)算利息，按本金457065.00元（1462473.00元—1005408.00元）自2015年3月31日起計(jì)算利息，按本金4684400.00元自2015年5月2日起計(jì)算利息，至付清時(shí)止；二、駁回原告齊齊哈爾宏宇建筑有限責(zé)任公司大興安嶺分公司的其他訴訟請(qǐng)求。
再審查明，一審認(rèn)定的事實(shí)雙方當(dāng)事人沒有異議，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，申請(qǐng)人提供的證據(jù)不可采信，價(jià)值400多萬元的財(cái)產(chǎn)，沒有正式的交接手續(xù)很不客觀，證人都與申請(qǐng)人有利害關(guān)系，證明的事實(shí)不應(yīng)確認(rèn)。
綜上所述，當(dāng)事人簽訂的合同為人工費(fèi)承包合同，不應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)施工合同。
協(xié)議清算的也是勞務(wù)費(fèi)問題，只是承包方自帶一些機(jī)械設(shè)備。
抵押還款協(xié)議，沒有進(jìn)行抵押登記，約定的以房抵債是留質(zhì)條款應(yīng)當(dāng)無效。
根據(jù)抵押還款協(xié)議第二條，被申請(qǐng)人有選擇要現(xiàn)金和房產(chǎn)的權(quán)利。
起訴之日是乙方選擇權(quán)的確定，利息應(yīng)當(dāng)從起訴之日起予以支持，故應(yīng)對(duì)原判進(jìn)行改正。
申請(qǐng)人再審請(qǐng)求理由不成立，本院不予支持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、變更加格達(dá)奇區(qū)人民法院（2015）加民初字第291號(hào)民事判決的第一項(xiàng)為再審申請(qǐng)人大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司給付被申請(qǐng)人齊齊哈爾宏宇建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司大興安嶺分公司剩余工程款款5441465.00元；并賠償欠款5441465.00元的利息（按中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率，自2015年6月10日起計(jì)算利息，至付清時(shí)止）；
二、維持加格達(dá)奇區(qū)人民法院（2015）加民初字第291號(hào)民事判決的第二項(xiàng)。
一審案件受理費(fèi)52395.00元，由被申請(qǐng)人齊齊哈爾宏宇建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司大興安嶺分公司負(fù)擔(dān)2595.00元，再審申請(qǐng)人大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)49890.00元。
保全費(fèi)5000.00元，由再審申請(qǐng)人大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，申請(qǐng)人提供的證據(jù)不可采信，價(jià)值400多萬元的財(cái)產(chǎn)，沒有正式的交接手續(xù)很不客觀，證人都與申請(qǐng)人有利害關(guān)系，證明的事實(shí)不應(yīng)確認(rèn)。
綜上所述，當(dāng)事人簽訂的合同為人工費(fèi)承包合同，不應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)施工合同。
協(xié)議清算的也是勞務(wù)費(fèi)問題，只是承包方自帶一些機(jī)械設(shè)備。
抵押還款協(xié)議，沒有進(jìn)行抵押登記，約定的以房抵債是留質(zhì)條款應(yīng)當(dāng)無效。
根據(jù)抵押還款協(xié)議第二條，被申請(qǐng)人有選擇要現(xiàn)金和房產(chǎn)的權(quán)利。
起訴之日是乙方選擇權(quán)的確定，利息應(yīng)當(dāng)從起訴之日起予以支持，故應(yīng)對(duì)原判進(jìn)行改正。
申請(qǐng)人再審請(qǐng)求理由不成立，本院不予支持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、變更加格達(dá)奇區(qū)人民法院（2015）加民初字第291號(hào)民事判決的第一項(xiàng)為再審申請(qǐng)人大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司給付被申請(qǐng)人齊齊哈爾宏宇建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司大興安嶺分公司剩余工程款款5441465.00元；并賠償欠款5441465.00元的利息（按中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率，自2015年6月10日起計(jì)算利息，至付清時(shí)止）；
二、維持加格達(dá)奇區(qū)人民法院（2015）加民初字第291號(hào)民事判決的第二項(xiàng)。
一審案件受理費(fèi)52395.00元，由被申請(qǐng)人齊齊哈爾宏宇建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司大興安嶺分公司負(fù)擔(dān)2595.00元，再審申請(qǐng)人大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)49890.00元。
保全費(fèi)5000.00元，由再審申請(qǐng)人大興安嶺中億房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：謝顯才

書記員：王利明