原公訴機關(guān)新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）劉曉玲，男，漢族，1963年8月20日出生，高中文化，新疆阿圖什通程建設(shè)有限責任公司第二項目部經(jīng)理，捕前住新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市松他克路南3院1幢1單元1-1號。因涉嫌犯挪用資金罪、職務(wù)侵占罪于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，2019年7月15日被新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民法院取保候?qū)彙?/span>

辯護人周運才，新疆葉爾羌律師事務(wù)所律師。

辯護人候森，新疆葉爾羌律師事務(wù)所實習律師。

新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民法院審理新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院指控被告人劉曉玲犯挪用資金罪、職務(wù)侵占罪，于2019年2月12日作出（2018）新3001刑初489號刑事判決，認定被告人劉曉玲犯挪用資金罪、職務(wù)侵占罪。

宣判后，被告人劉曉玲不服，提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，于2019年5月24日作出（2019）新30刑終25號刑事裁定，以一審認定事實不清、證據(jù)不足，將此案發(fā)回重審。

新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民法院依法組成合議庭，對本案進行重新審理，于2019年9月21日作出（2019）新3001刑初296號刑事判決，被告人劉曉玲不服，提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2019年12月5日公開開庭進行了審理。

新疆維吾爾自治區(qū)克孜勒蘇柯爾克孜自治州人民檢察院指派檢察員彭加設(shè)出庭履行職務(wù)，上訴人劉曉玲及其辯護人周運才、候森到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明，新疆阿圖什通程建設(shè)有限責任公司（以下簡稱通程公司）的企業(yè)類型屬自然人投資或控股。自1995年7月至今被告人劉曉玲擔任通程公司第二項目部經(jīng)理，2004年至2015年8月13日期間，被告人劉曉玲系通程公司的法定代表人并擔任該公司董事長。

2006年11月，克州萬興藥業(yè)有限責任公司與通程公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將克州萬興大廈以包工包料的形式承包給了通程公司。2006年11月1日，通程公司與被告人劉曉玲簽訂《新疆阿圖什通程建設(shè)有限責任公司與項目部經(jīng)濟承包項目工程責任合同》，將萬興大廈項目委托給被告人劉曉玲承包經(jīng)營組織施工。該合同書載明：根據(jù)企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理制度和項目管理規(guī)范及設(shè)計有關(guān)規(guī)定，項目實行獨立核算，全額經(jīng)濟承包，包工包料承包經(jīng)營，公司提取管理費，提供技術(shù)質(zhì)量、安全管理檢查驗收，項目部保證完成各項決議、決定、指令和各項任務(wù)。合同約定工程施工期間為2006年11月21日-2007年10月30日。被告人劉曉玲經(jīng)營的第二項目部承建的萬興大廈工程，因需資金發(fā)放工人工資、材料費，通過董事會同意由通程公司申請貸款。2009年11月18日，通程公司向農(nóng)村信用社貸款150萬元；2010年12月7日，通程公司向農(nóng)村信用社償還貸款本金及利息91.6632萬元、62.4066萬元，合計154.0698萬元，該款被告人劉曉玲至今未向通程公司償還。

被告人劉曉玲欠李向東、徐明、楊書增錢款，2011年12月1日，李向東、徐明、楊書增向被告人劉曉玲索要欠款，被告人劉曉玲無力償還，便向艾爾肯借款。因艾爾肯有700萬元左右的工程款進入通程公司賬戶，艾爾肯便同意被告人劉曉玲從通程公司賬戶支取122.5萬元，由被告人劉曉玲給艾爾肯書寫122.5萬元的借條；同日，通程公司通過轉(zhuǎn)賬支票由艾爾肯簽字確認向李向東、楊書增、徐明分別支付30萬元、47.5萬元、35萬元。

2013年5月29日，被告人劉曉玲為償還艾爾肯的借款向公司借款30萬元，當日由艾爾肯領(lǐng)走；2013年11月20日，艾爾肯的工人丁文貴找艾爾肯索要工資，艾爾肯讓其找被告人劉曉玲索要，被告人劉曉玲向公司借款10萬元用于支付丁文貴工資，（領(lǐng)）借款人處有丁文貴和被告人劉曉玲的簽字；2014年1月7日，被告人劉曉玲向公司借款10萬元，用于給胡國洲發(fā)工資，（領(lǐng)）借款人處有劉曉玲和胡國洲的簽字，被告人劉曉玲向公司出具借條；上述借款單均經(jīng)公司原監(jiān)事艾尼江·阿吉簽字確認。

2013年9月，時任通程公司項目經(jīng)理楊存榮收到工程款300余萬元，被告人劉曉玲為償還艾爾肯的借款向楊存榮個人借款30萬元，2013年9月3日，被告人劉曉玲填寫（領(lǐng)）借款單從公司借出30萬元。2017年8月18日，楊存榮收到通程公司償還2013年9月3日借工程款30萬元。

被告人劉曉玲欠達毛拉合力力水泥款17萬元，2013年12月3日被告人劉曉玲給達毛拉合力力書寫欠條一張。之后被告人劉曉玲用通程大廈的一套房屋頂賬折抵欠水泥款17萬元，2014年11月17日達毛拉·合力力向通程公司補繳了房款差價14.828萬元。

2014年，被告人劉曉玲將通程公司通程大廈的一套價值25萬元的房屋出售，被告人劉曉玲從會計姚某處分兩次拿走該款項，并向公司出具領(lǐng)（借）款單。

原審法院認為，被告人劉曉玲利用通程公司董事長的職務(wù)便利，挪用本單位資金25萬元歸個人使用，數(shù)額較大、超過三個月未還，其行為構(gòu)成挪用資金罪。新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院指控犯罪事實清楚、證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。

新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院指控被告人劉曉玲挪用公司資金150萬元，因被告人劉曉玲向農(nóng)村信用社貸款150萬元經(jīng)過股東同意，該貸款用于公司承建的工程，該工程也尚未與公司清算，故該筆款項不應(yīng)認定為挪用資金，應(yīng)當認定為被告人劉曉玲與公司之間形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院指控被告人挪用150萬元資金，證據(jù)不足，指控該筆數(shù)額本院不予認定。

新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院指控被告人劉曉玲侵占公司資金共計79萬元，根據(jù)在案證據(jù)證實,79萬元系被告人劉曉玲向通程公司借款，借款是向通程公司出具了借款憑證，或者通過通程公司財務(wù)主管的同意，并非非法占有通程公司財物或者是未經(jīng)合法批準，也未經(jīng)許可擅自竊取或者挪用，通程公司自2004年至2014年都在從被告人劉曉玲的賬戶扣工資沖抵款項，應(yīng)當認定為被告人個人與通程公司形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，屬民事糾紛，不能認定為利用職務(wù)便利，侵占或者占為己有，因此，阿圖什市人民檢察院指控被告人的職務(wù)侵占罪不能成立。

本案能認定的是被告人挪用資金25萬元，理由是被告人利用職務(wù)便利，將賣房款未經(jīng)監(jiān)事艾某的同意，私自從會計手中取走，事后經(jīng)通程公司會計催要，才補打一張借款單，此借款單未經(jīng)通程公司監(jiān)事艾尼江的確認，且此款至今未償還，故此款應(yīng)認定被告人挪用的資金。

綜上，被告人劉曉玲利用職務(wù)便利，挪用資金25萬元，數(shù)額較大，且未退還，應(yīng)予處罰。經(jīng)審判委員會研究決定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十二條、第七十二、第六十四條的規(guī)定，判決：

一、被告人劉曉玲犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年；

二、責令被告人劉曉玲退賠新疆阿圖什通程建設(shè)有限責任公司經(jīng)濟損失25萬元。

上訴人上訴及其辯護人辯稱，

1.一審判決認定事實錯誤。原審判決中“本院認定，被告人利用通程公司董事長的職務(wù)便利，挪用本單位資金25萬元歸個人使用，數(shù)額較大、超過三個月未還，其行為構(gòu)成挪用資金罪?！薄ⅰ氨景改苷J定的是被告人挪用資金25萬元，理由是被告人利用職務(wù)便利，將賣房款未經(jīng)監(jiān)事艾尼江的同意，私自從會計手中取走，事后經(jīng)通程公司會計催要，才補打一張借款單，此借款單未經(jīng)通程公司監(jiān)事艾尼江的確認，且此款至今未償還，故此款應(yīng)認定被告人挪用的資金”。首先，通程公司的售樓主管是艾尼江，公司的售房業(yè)務(wù)并非上訴人管轄范圍，上訴人根本沒有私自出售房屋并收取房款的權(quán)限。其次，一審判決所認定的事實不符合通程公司的財務(wù)制度、公司章程，公司的售房款根本不允許進入私人賬戶，證人姚某作為公司的會計，會犯如此錯誤實在讓人費解，再從劉曉玲角度分析，如此大額現(xiàn)金，為何不以轉(zhuǎn)賬的形式收??？即使擔心查賬為何不安排會計將售房款轉(zhuǎn)入他人賬戶？故一審法院據(jù)以定罪的證人證言從常理上都站不住腳，所認定的事實與客觀事實不符，上訴人沒有拿到這筆現(xiàn)金，也沒有挪用資金歸個人使用的行為發(fā)生。

2.一審法院認定上訴人犯有挪用資金罪實屬定性錯誤。上訴人除擔任通程公司的董事長外，其還是通程公司的第二項目部負責人。一審法院據(jù)以認定上訴人犯有挪用資金的行為所依據(jù)的領(lǐng)（借）款單即使屬實，也是上訴人調(diào)度公司資金用于公司在建項目時的職務(wù)行為。且公司的項目經(jīng)理向公司借支款項用于公司的建設(shè)項目是符合公司章程的，是公司內(nèi)部的通行做法。上訴人作為公司第二項目部經(jīng)理，將借支的款項用于自己負責的第二項目部實屬正常的職務(wù)行為。此外，2015年因公司管理權(quán)的爭奪失利，上訴人自通程公司離職，2015年至2017年間，上訴人與公司進行結(jié)算，對很多之前簽具的（領(lǐng)）借款單予以了確認，即使存在爭議（如本案所涉的25萬元的借據(jù)），因新任管理層的強勢，上訴人也予以簽字確認。在案證據(jù)無法證明上訴人實施了挪用資金的犯罪行為。請求二審法院撤銷原判，依法宣告劉曉玲無罪。

出庭檢察員發(fā)表出庭意見稱，2014年，被告人劉曉玲將通程公司名下，通程大廈的一套房子以25萬的價格賣出，劉曉玲指示通程公司會計姚某，將25萬元分兩次提現(xiàn)后，轉(zhuǎn)交于自己手中。于是通程公司會計要求被告人劉曉玲給通程公司打了一張25萬元的借款單，至今未還通程公司。原審認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，程序合法，適用法律、定罪量刑正確，依法應(yīng)當駁回上訴，維持原判。

二審期間，控辯雙方均沒有提出新的證據(jù)。庭審中，控辯雙方針對一審判決認證的全案證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見如下：

上訴人劉曉玲及其辯護人發(fā)表質(zhì)證意見稱，對一審判決認定的其他證據(jù)沒有異議。但認為一審法院認定上訴人挪用購房款25萬元的證據(jù)不足。

1.證人證言前后矛盾。

證人姚某在偵查機關(guān)做的第二次筆錄（偵查卷24頁）中稱：“當時玉買爾江買這套房子的時候是分兩次把25萬元轉(zhuǎn)到我的私人賬戶上的，劉曉玲要求我把這25萬元錢轉(zhuǎn)給他，我是分兩次去取的25萬元的現(xiàn)金交給了劉曉玲”；

第三次筆錄（偵查卷26頁）中稱：“大概是2013年11月份左右，有一個叫伊麥爾江的人來通程大廈看房，并提出要將B座5樓A2室買走。因為涉及到賣房，我就向當時的董事長劉曉玲做了匯報，當時因為是假期，銀行不上班，劉曉玲就讓伊麥爾江將購房款轉(zhuǎn)到我的個人賬戶上。2013年12月底，劉曉玲把我叫到他的辦公室，讓我把這25萬元中的10萬元提現(xiàn)交給他，我就去提現(xiàn)了十萬元給他了。2014年3月份左右，劉曉玲把我叫到他的辦公室，讓我把剩下的15萬元提現(xiàn)給他，我就又去銀行取款機取了一些，加上我的工資湊齊了15萬元現(xiàn)金，到了他的辦公室給他了。給完他錢以后，我就讓他給公司打了一張25萬元的借款單”；

姚某在2019年1月2日所做的詢問筆錄中稱：“2013年底，有個人要在我們公司買房子，這個人分了兩次把房款給我，第一次給了我10萬元現(xiàn)金，第二次通過銀行轉(zhuǎn)賬給我的個人賬戶上打了15萬元，這25萬元我都以現(xiàn)金的形式分兩次給了劉曉玲……這些錢給劉曉玲的時候，我讓他寫了一份25萬元的借條……”。從以上詢問筆錄中不難發(fā)現(xiàn)，一審法院據(jù)以定罪量刑的關(guān)鍵證言，矛盾重重，前后不一。

2.證人證言與書證出入較大，無法相互印證。書證（領(lǐng)）借款單抬頭部分被毀，原始時間無法確定,單據(jù)上所記載的時間為2014年11月6日，該時間并非上訴人所寫，明顯是他人所添加的，且該時間與證人所闡述的提現(xiàn)時間，打借條時間差距有8月之久，此（領(lǐng)）借款單存在重大瑕疵。且一審法院庭審中公訴方出示的姚某個人工商銀行賬戶（尾號086）的流水明細，從2013年9月21日至2014年4月18日期間的流水明細均無大額入賬，更沒有大額的取現(xiàn)，其中15萬元的轉(zhuǎn)賬，無法看出資金流向的戶主是誰。僅有的一次大額取現(xiàn)10萬元也是發(fā)生在2014年4月18日。證言自相矛盾，與書證無法相互印證，故完全達不到定罪量刑的標準。

3.證人與本案有利害關(guān)系，不能排除合理懷疑。姚某是公司前任管理人員，是25萬元售房款的經(jīng)手人，不排除其存在將涉案款項據(jù)為己有，嫁禍他人的嫌疑。原審一審和發(fā)回重審的一審，該證人均未出庭作證，故證人的證言未經(jīng)質(zhì)證，其真實性無法確定，不足以作為定罪的依據(jù)。我國《刑事訴訟法》第五十五條規(guī)定對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。客觀而言，上訴人供述與證人證言間，上訴人供述的證明力明顯高于證人證言，依舉輕以明重之原則，僅憑上訴人供述尚不能定罪，單憑證人證言更不能認定上訴人實施了挪用資金的行為發(fā)生。故，一審法院據(jù)以認定上訴人犯有挪用資金罪的證明標準完全達不到證據(jù)確實、充分的條件。

檢察員發(fā)表質(zhì)證意見稱，對一審判決所認證的全案證據(jù)均無異議。提出，一審認定劉曉玲挪用25萬元售房款，有證人姚某證言，借款單證實，上訴人及其辯護人提出的質(zhì)證意見不能成立。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審查明的事實基本相同。對控辯雙方爭議的焦點問題，即一審認定劉曉玲挪用25萬元購房款，構(gòu)成挪用資金罪，是否認定事實清楚，證據(jù)確實、充分進行重點審查。經(jīng)查，原判認定“2014年，被告人劉曉玲將通程公司通程大廈的一套價值25萬元的房屋出售，被告人劉曉玲從會計姚某處分兩次拿走該款項，并向公司出具領(lǐng)（借）款單?！闭J定事實不清，證據(jù)不足。理由：

1.除姚某證言證明劉曉玲將通程公司的一套價值25萬元房屋出售，房款被劉曉玲取走，劉曉玲向公司出具25萬元（領(lǐng)）借款單以外，無證據(jù)證實系劉曉玲出售公司房屋。據(jù)姚某證言：“當時玉買爾江買這套房子的時候是分兩次把25萬元轉(zhuǎn)到我的私人賬戶上的，劉曉玲要求我把這25萬元錢轉(zhuǎn)給他，我是分兩次去取的25萬元的現(xiàn)金交給了劉曉玲”、“2013年底，有個人要在我們公司買房子，這個人分了兩次把房款給我，第一次給了我10萬元現(xiàn)金，第二次通過銀行轉(zhuǎn)賬給我的個人賬戶上打了15萬元，這25萬元我都以現(xiàn)金的形式分兩次給了劉曉玲”，沒有證據(jù)證實姚某所稱的個人銀行賬戶有25萬元的轉(zhuǎn)賬記錄，也沒有25萬元的取款記錄。

2.關(guān)于劉曉玲出具的25萬元（領(lǐng)）借款單。該單據(jù)系填充式印刷單據(jù)，經(jīng)同其他在案類似（領(lǐng)）借款單據(jù)比對，確如劉曉玲所辯稱“該25萬元的單據(jù)人為撕扯掉了含有借款日期及資金性質(zhì)的頭部，做賬憑證為什么要撕掉，有什么目的”，該單據(jù)已無法證實劉曉玲借支25萬元的具體時間，亦不能印證此25萬元就是姚某所稱25萬元售房款。

3.經(jīng)查，原審法院在庭審中對2019年7月26日阿圖什市公安局對玉買爾江·艾力的詢問筆錄、26萬元售房收據(jù)（2014年1月26日出具）、《商品房買賣合同》進行了質(zhì)證，庭審中辯護人提出，補充證據(jù)均證實涉案房屋交易價格為26萬元，玉買爾江所述付款方式和買房價款同姚某證言有極大的出入，應(yīng)當對姚某的證言不予采信。一審判決對玉買爾江艾力的證言、售房收據(jù)、商品房買賣合同不予表述，不予分析認證，有悖全面審查在案證據(jù)，做到認定事實清楚，證據(jù)確實、充分的原則。根據(jù)玉買爾江艾力的證言“是的，我在2013年9月10日，在阿圖什市通程大廈買了一套房子，B座5樓A2-501室”，“我并沒有找任何人，我是直接去了通程公司了解買房子事宜的。當時是通程公司的姚會計（姚某）負責接待的我。她告訴我有一套房子位置很好，是一個老干部的，那個老干部想賣出去。看完房以后，我給姚會計付了5萬元定金，姚會計給我出具了一個收條。后來，我因為辦理住房公積金貸款，就浪費了一點時間。直到2014年1月份開始，我陸續(xù)給姚會計又轉(zhuǎn)了21萬元，共計給了姚會計26萬元，姚會計就將之前5萬元收條收走，給我開了一張26萬元的收據(jù)”。

綜上，本院分析認為，前后矛盾的證人證言和一張無法證明關(guān)聯(lián)性的借款單不能證實上訴人劉曉玲私自出售了公司的房屋，占有挪用了售房款，也不能證實涉案的25萬元資金的真實流向，故在案證據(jù)無法證明上訴人實施了挪用25萬元售房款資金的犯罪行為。

本院認為，在刑事案件審理中要嚴格遵守罪刑法定、證據(jù)確實充分的基本原則，嚴格把握主觀犯意、實施手段與客觀結(jié)果發(fā)生相結(jié)合的原則，嚴格把握罪與非罪、民事糾紛與刑事犯罪的區(qū)分。如前所述，一審法院據(jù)以認定上訴人犯有挪用資金罪的在案證據(jù)達不到證據(jù)確實、充分的標準，認定上訴人劉曉玲犯有挪用資金罪事實不清，證據(jù)不足，本院依法應(yīng)予糾正。對上訴人劉曉玲及其辯護人提出一審判決認定事實錯誤、認定上訴人犯有挪用資金罪的證據(jù)不足、認定上訴人犯有挪用資金罪實屬定性錯誤的辯護意見，本院予以采納。

對原審法院認定新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院指控被告人劉曉玲挪用公司資金150萬元、指控被告人劉曉玲侵占公司資金共計79萬元，系被告人劉曉玲與公司之間形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，挪用公司資金及職務(wù)侵占罪不能成立的判決內(nèi)容，符合客觀事實及法律規(guī)定，本院予以確認。

綜上，原審法院認定劉曉玲犯挪用資金罪，事實不清、證據(jù)不足。經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》二百三十六條第一款第（三）項、第二百條第（三）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民法院（2019）新3001刑初296號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）劉曉玲無罪。

本判決為終審判決。