重慶市第一中級人民法院
民 事 判 決 書
(2025)渝01民終2774號
上訴人（原審被告）：四川某某某建筑工程有限公司，住所地中國（四川）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。
法定代表人：唐某某，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：張家揚(yáng)，四川西雀律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：馮某，女，1968年12月27日出生，漢族，住重慶市長壽區(qū)。
委托訴訟代理人：胡明，重慶渝錦律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：明亮，重慶渝錦律師事務(wù)所律師。
上訴人四川某某某建筑工程有限公司（以下簡稱某某某公司）因與被上訴人馮某工傷保險(xiǎn)待遇糾紛一案，不服重慶市璧山區(qū)人民法院(2024)渝0120民初4211號民事判決，向本院提起上訴。本院于2025年3月6日立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。上訴人某某某公司的委托訴訟代理人張家揚(yáng)到庭參加訴訟，被上訴人馮某申請以書面審方式參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
某某某公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.改判某某某公司無需向馮某支付鑒定期間生活津貼9023.1元；3.改判某某某公司向馮某支付的停工留薪期工資為4833.8元；4.一審、二審訴訟費(fèi)用由馮某承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定某某某公司應(yīng)當(dāng)向馮某支付停工留薪期工資29002.8元存在事實(shí)認(rèn)定和法律適用錯(cuò)誤。一方面，馮某屬于“（S69.900×001）腕部受傷”，該受傷部位未被收錄在《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》中。另一方面，《重慶市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于印發(fā)重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第三條規(guī)定：“所受傷害未列入《目錄》的，停工留薪期一般不得超過6個(gè)月，具體期限由用人單位根據(jù)工傷醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)的診斷證明確定。”馮某的診斷證明書顯示醫(yī)療機(jī)構(gòu)建議休息壹月。故某某某公司認(rèn)為馮某的停工留薪期應(yīng)當(dāng)按一個(gè)月計(jì)算。二、一審認(rèn)定某某某公司應(yīng)當(dāng)向馮某支付鑒定期間生活津貼9023.1元錯(cuò)誤。根據(jù)馮某舉示的門診病歷、CR報(bào)告、診斷證明書，馮某在申請勞動(dòng)能力鑒定時(shí)已經(jīng)過7個(gè)月左右。馮某在一審中提交的證據(jù)不足以證明其在申請勞動(dòng)能力鑒定時(shí)的傷情不能從事工作。
馮某辯稱，請求駁回上訴，維持原判。一、關(guān)于馮某的停工留薪期工資，2023年6月30日璧山青山醫(yī)院出具的《門診診斷證明》顯示：1.右側(cè)橈骨柯氏骨折；2.右側(cè)骨莖突骨折。右側(cè)橈骨和尺骨骨折屬于尺骨和橈骨兩者下端的骨折。根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》尺骨和橈骨下端的骨兩者下端的骨折S52.4規(guī)定，停工留薪期為6個(gè)月。二、關(guān)于馮某鑒定期間生活津貼，馮某于2024年1月26日申請鑒定，重慶市璧山區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)于2024年4月15日作出《初次鑒定結(jié)論書》，鑒定期間為80天，根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條的規(guī)定，在進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定期間，停發(fā)停工留薪期待遇，未能上班的由用人單位按月發(fā)給生活津貼，其標(biāo)準(zhǔn)不得低于因病醫(yī)療期內(nèi)的病假工資，某某某公司應(yīng)當(dāng)支付馮某鑒定期間生活津貼。
馮某向一審法院起訴請求：1.確認(rèn)馮某與某某某公司于起訴狀副本送達(dá)之日解除勞動(dòng)關(guān)系；2.判令某某某公司向馮某支付工傷保險(xiǎn)待遇152153.9元，其中醫(yī)療費(fèi)3046元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金31952元（7988元/月×4個(gè)月）、一次性傷殘補(bǔ)助金61767元（6863元/月×9個(gè)月）、停工留薪期工資41178元（6863元/月×6個(gè)月）、鑒定期間生活津貼12810.9元（6863元/月÷30天×80天×70%）、交通費(fèi)1000元、鑒定費(fèi)400元；3.本案訴訟費(fèi)用由某某某公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：馮某與某某某公司未簽訂書面勞動(dòng)合同。
2023年6月30日，馮某在重慶市利雅·白云湖×期×標(biāo)段項(xiàng)目×區(qū)×號樓花園別墅1樓上班提沙灰時(shí)受傷，隨即被送往重慶市璧山區(qū)青山醫(yī)院治療。青山醫(yī)院于2023年6月30日出具門診診斷證明書，診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側(cè)橈骨柯氏骨折；右側(cè)尺骨莖突骨折，建議門診繼續(xù)治療，休息一月。2023年7月2日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側(cè)橈骨柯氏骨折；右側(cè)尺骨莖突骨折；2023年7月5日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側(cè)橈骨柯氏骨折；右側(cè)尺骨莖突骨折，健康指導(dǎo)意見為繼續(xù)高分子夾板外固定，定期攝片價(jià)差，門診隨繼續(xù)治療；2023年7月10日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側(cè)尺橈骨骨折；健康指導(dǎo)意見為門診隨診，定期復(fù)查；2023年7月18日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側(cè)橈骨柯氏骨折；右側(cè)尺骨莖突骨折，健康指導(dǎo)意見為門診繼續(xù)治療，定期攝片檢查；2023年8月2日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S69.900X001）腕部損傷：右側(cè)橈骨柯氏骨折；右側(cè)尺骨莖突骨折，健康指導(dǎo)意見為門診繼續(xù)治療，繼續(xù)外固定1月，定期攝片檢查；2023年8月22日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為右側(cè)橈骨柯氏骨折；右側(cè)尺骨莖突骨折，健康指導(dǎo)意見為門診繼續(xù)治療，繼續(xù)外固定，定期攝片檢查；2023年9月6日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為右側(cè)橈骨柯氏骨折；右側(cè)尺骨莖突骨折，健康指導(dǎo)意見為避免重體力活動(dòng)，定期攝片，門診隨診；2023年10月16日，馮某至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院出具門診病例初步診斷為（S52.8011）橈骨骨折：右側(cè)尺橈骨折，查體為右前臂輕度腫脹，健康指導(dǎo)意見為門診隨診，定期復(fù)查。
2023年10月28日，馮某至璧山區(qū)人民醫(yī)院就診，璧山區(qū)人民醫(yī)院出具DR檢查報(bào)告，診斷意見為右腕關(guān)節(jié)骨質(zhì)疏松，右橈骨遠(yuǎn)端、尺骨莖突陳舊性改變，產(chǎn)生診查費(fèi)、攝片費(fèi)用及醫(yī)藥費(fèi)共計(jì)244元，其中醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付診查費(fèi)7元；2023年11月20日，馮某至璧山區(qū)人民醫(yī)院就診，璧山區(qū)人民醫(yī)院出具DR檢查報(bào)告，診斷意見為右橈骨遠(yuǎn)端、尺骨莖突陳舊性改變，右腕關(guān)節(jié)各骨骨質(zhì)疏松，產(chǎn)生診查費(fèi)及攝片費(fèi)用共計(jì)104元，其中醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付診查費(fèi)7元。
2024年2月13日，馮某至重慶市長壽區(qū)葛蘭鎮(zhèn)衛(wèi)生院進(jìn)行門診檢查，檢查項(xiàng)目為右腕關(guān)節(jié)正側(cè)位，產(chǎn)生診療費(fèi)和攝片費(fèi)用90.15元。
以上，馮某在璧山區(qū)青山醫(yī)院、璧山區(qū)人醫(yī)院、長壽區(qū)葛蘭鎮(zhèn)衛(wèi)生院共計(jì)產(chǎn)生各項(xiàng)醫(yī)療費(fèi)用合計(jì)3046元（其中醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付14元）。
2024年1月15日，重慶市璧山區(qū)人力資源和社會(huì)保障局作出璧山人社傷險(xiǎn)認(rèn)字〔2024〕72號《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定馮某于2023年6月30日所受傷害為工傷，用人（工）單位系某某某公司。
2024年1月26日，馮某向重慶市璧山區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提交了鑒定申請，2024年4月15日，重慶市璧山區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出璧山勞初鑒字〔2024〕158號《初次鑒定結(jié)論書》，鑒定結(jié)論為傷殘玖級，無生活自理障礙。為此，馮某支付了鑒定費(fèi)共計(jì)400元。
2024年5月6日，馮某向重慶市璧山區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提交勞動(dòng)爭議仲裁申請書，要求某某某公司支付其工傷保險(xiǎn)待遇152153.9元。同日，該委作出渝璧勞人仲不字〔2024〕第245號不予受理通知書。
同時(shí)查明，某某某公司未給馮某參加社會(huì)保險(xiǎn)。
一審中，雙方共同確認(rèn)馮某的工資為220元/天。同時(shí)，馮某陳述除了按照220元/天計(jì)算工資外，還另有加班費(fèi)用，合計(jì)工資應(yīng)為7000多元，但馮某未舉示某某某公司發(fā)放工資以及加班事實(shí)存在的相關(guān)證據(jù)。
另，某某某公司一審中申請證人項(xiàng)某某出庭作證。
證人證稱，證人通過案外人李某某聯(lián)系馮某到某某某公司承建的案涉工地工作，與馮某是工友關(guān)系，馮某工資是與證人協(xié)商，約定為220元/天，每天上班時(shí)間為9小時(shí)，若有加班則按照每天的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算每小時(shí)的加班費(fèi)即24.4元/小時(shí)（220元/天÷9小時(shí)），但是馮某平時(shí)很少有加班，一個(gè)月可能只有加一、兩次班，每次加班半小時(shí)到一、兩小時(shí)不等。馮某的工資是證人以借支方式通過微信發(fā)放，具體數(shù)額記不清楚了，某某某公司在年終向馮某支付了一筆尾款，大致是1000多元，除此之外，就沒有其他人向馮某發(fā)放過工資，馮某在某某某公司承建工地工作時(shí)間為4月至6月。一審中，雙方對證人陳述的加班費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)可，但馮某不認(rèn)可證人陳述的加班時(shí)間，某某某公司同意按照每月加班2次，每次1小時(shí)計(jì)算計(jì)算馮某加班費(fèi)。
一審中，雙方均未舉示工資發(fā)放流水以及加班情況等證據(jù)，馮某認(rèn)為若難以明確其工資，應(yīng)當(dāng)按照6863元/月認(rèn)定馮某平均工資。某某某公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照6595元/月的60%即3957元/月認(rèn)定馮某平均工資。
某某某公司對馮某主張的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金31952元、鑒定費(fèi)400元無異議，并認(rèn)可交通費(fèi)500元。
一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者與用人單位成立勞動(dòng)關(guān)系，首先主體資格應(yīng)當(dāng)符合勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。本案中，馮某在某某某公司工作受傷時(shí)已達(dá)到法定退休年齡，依法已不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格條件，故馮某要求判令解除其與某某某公司之間的勞動(dòng)關(guān)系于法無據(jù)，一審法院不予支持。
馮某與某某某公司雖不存在勞動(dòng)關(guān)系，但馮某于2023年11月26日受傷的性質(zhì)已被重慶市璧山區(qū)人力資源和社會(huì)保障局認(rèn)定為工傷，用人（工）單位為某某某公司，因某某某公司未給馮某參加工傷保險(xiǎn)，某某某公司應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。
關(guān)于馮某的工資標(biāo)準(zhǔn)。本案中，雙方均未舉示馮某工資的發(fā)放情況，但雙方在一審中均認(rèn)可馮某的工資為220元/天，一審法院確認(rèn)馮某的工資為220元/天。另，馮某主張某某某公司除按照220元/天計(jì)算的工資外還支付了加班費(fèi)用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十二條規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。”因馮某既未舉示加班事實(shí)存在的相關(guān)證據(jù)，也未舉示某某某公司發(fā)放加班費(fèi)的證據(jù)，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，一審法院對馮某提出的某某某公司發(fā)放加班費(fèi)后其工資為7000多元的意見不予采信。結(jié)合證人證言，同時(shí)某某某公司認(rèn)可按照每月加班兩次，每次一小時(shí)計(jì)算馮某加班費(fèi)，故，結(jié)合雙方陳述意見，一審法院認(rèn)定馮某月平均工資為4833.8元（220元/天×21.75天+24.4元/小時(shí)×2小時(shí)）。
關(guān)于馮某主張的一次性傷殘補(bǔ)助金61767元。本案中馮某的傷殘等級為傷殘玖級，參照《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條規(guī)定，一次性傷殘補(bǔ)助金應(yīng)當(dāng)為9個(gè)月的本人工資。因馮某的本人工資為4785元/月，故馮某主張的一次性傷殘補(bǔ)助金43504.2元（4833.8元/月×9個(gè)月）符合法律規(guī)定，一審法院予以支持，其主張的超出該部分的一次性傷殘補(bǔ)助金，缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。
關(guān)于馮某主張的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金31952元?！豆ｋU(xiǎn)條例》第三十七條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動(dòng)、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)、聘用合同的，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。同時(shí)，《重慶市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第三十六條規(guī)定，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金以解除勞動(dòng)關(guān)系之日的本市上年度職工月平均工資為計(jì)發(fā)基數(shù)玖級按照4個(gè)月計(jì)發(fā)。故馮某主張的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金為31952元（7988元/月×4個(gè)月）符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。
關(guān)于馮某主張的停工留薪期間工資41178元，參照《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條規(guī)定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。”某某某公司應(yīng)當(dāng)支付馮某停工留薪期工資，馮某受工傷后被診斷為右側(cè)橈骨柯氏骨折；右側(cè)尺骨莖突骨折等。右側(cè)橈骨柯氏骨折屬于右側(cè)橈骨遠(yuǎn)端骨折，根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》，停工留薪期計(jì)算6個(gè)月，馮某的停工留薪期工資應(yīng)為29002.8元（4833.8元/月×6個(gè)月）。
關(guān)于馮某主張的鑒定期間生活津貼12810.9元，依照《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條的規(guī)定，停工留薪期滿或停工留薪期終止，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。在進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定期間，停發(fā)停工留薪期待遇，未能上班的由用人單位按月發(fā)給生活津貼，其標(biāo)準(zhǔn)不得低于因病醫(yī)療期內(nèi)的病假工資。本案中，馮某于2024年1月26日申請鑒定，重慶市潼南區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)2024年4月15日作出璧山勞初鑒字〔2024〕158號《初次鑒定結(jié)論書》。馮某的鑒定期間生活津貼應(yīng)為9023.1元（4833.8元/月÷30天×80天×70%）。
關(guān)于馮某主張的醫(yī)療費(fèi)用3046元、鑒定費(fèi)400元以及交通費(fèi)1000元。馮某因傷治療產(chǎn)生了門診診療費(fèi)用共計(jì)3046元，馮某2023年10月16日至青山醫(yī)院就診，青山醫(yī)院查體為右前臂輕度腫脹，醫(yī)囑為門診隨診，定期復(fù)查，而馮某于2023年10月28日、2023年11月20日、2024年2月13日璧山區(qū)人民醫(yī)院、長壽區(qū)葛蘭鎮(zhèn)衛(wèi)生院就診，也是就工傷部位進(jìn)行檢查，某某某公司主張馮某2023年10月16日和2023年10月28日及之后產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用不合理，缺乏依據(jù)。因馮某支付的醫(yī)療費(fèi)用中包含統(tǒng)籌基金支付費(fèi)用14元，故馮某因治療工傷自行支付的各項(xiàng)費(fèi)用3032元（3046元-14元）應(yīng)由某某某公司支付。另，某某某公司作為馮某用人（工）單位，馮某因工傷產(chǎn)生的初次鑒定產(chǎn)生的鑒定費(fèi)用400元也應(yīng)由用人單位即某某某公司支付；因某某某公司認(rèn)可馮某產(chǎn)生的500元交通費(fèi)用，一審法院予以確認(rèn)。
一審法院判決：“一、被告四川某某某建筑工程有限公司應(yīng)于本判決生效之日起三日內(nèi)向原告馮某支付工傷待遇即一次性傷殘補(bǔ)助金43504.2元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金31952元、停工留薪期工資29002.8元、鑒定期間生活津貼9023.1元、醫(yī)療費(fèi)3032元、鑒定費(fèi)400元、交通費(fèi)500元，共計(jì)117414.1元；二、駁回原告馮某其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十四條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)10元，減半收取計(jì)5元，由被告四川某某某建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)（此款已經(jīng)由原告馮某墊付，由被告四川某某某建筑工程有限公司隨案款一并支付原告）。”
二審期間，雙方當(dāng)事人均未舉示新的證據(jù)。
本院二審查明的事實(shí)與一審法院審理查明的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審的爭議焦點(diǎn)為：1.馮某停工留薪期的認(rèn)定；2.某某某公司是否應(yīng)當(dāng)支付馮某的鑒定期間生活津貼?，F(xiàn)分別評判如下：
關(guān)于焦點(diǎn)1。本案中，馮某的傷情主要診斷為右側(cè)橈骨柯氏骨折和右側(cè)尺骨莖突骨折，一審法院根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄（試行）》規(guī)定，結(jié)合勞動(dòng)者的具體傷情、醫(yī)院醫(yī)囑和持續(xù)就診情況，以及申請勞動(dòng)能力鑒定時(shí)間等客觀事實(shí)確定馮某的停工留薪期并無不妥。某某某公司的該項(xiàng)上訴理由缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。
關(guān)于焦點(diǎn)2。一審法院已作充分論述，理由恰當(dāng)，本院不再贅評。
其余認(rèn)定同一審。
綜上所述，某某某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由四川某某某建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳婭梅
審 判 員 喬 艷
審 判 員 劉 希
二〇二五年五月二十七日
法官助理 王健康
書 記 員 陳 宇
書 記 員 田 靜
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