商某某
白鳳東（黑龍江中柏律師事務(wù)所）
路秀林（黑龍江承成律師事務(wù)所）
趙某某
楊安民（黑龍江能通信產(chǎn)律師事務(wù)所）
程光華
趙某某
朱艷茹（黑龍江仲法律師事務(wù)所）
魏和平（黑龍江仲法律師事務(wù)所）
黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司
劉喆
孫萍

原告（反訴被告）商某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份號碼:×××）。
委托代理人白鳳東，黑龍江中柏律師事務(wù)所律師。
委托代理人路秀林，黑龍江承成律師事務(wù)所律師。
被告趙某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份號碼:×××），黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司華南城項目經(jīng)理部
負責(zé)人，住所地黑龍江省五常市。
委托代理人楊安民，黑龍江能通信產(chǎn)律師事務(wù)所律師。
委托代理人程光華，xxxx年xx月xx日出生（公民身份號碼:×××），住所地哈爾濱市南崗區(qū)。
被告趙某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份號碼:×××），戶籍地哈爾濱市香坊區(qū)，住所地哈爾濱市香坊區(qū)。
委托代理人朱艷茹，黑龍江仲法律師事務(wù)所律師。
委托代理人魏和平，黑龍江仲法律師事務(wù)所律師。
被告黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司，住所地哈爾濱市香坊區(qū)哈平三道街。
法定代表人宋玉石，該公司總經(jīng)理。
委托代理人劉喆。
委托代理人孫萍。
原告（反訴被告）商某某與被告（反訴原告）趙某某，被告趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱七建公司）勞務(wù)合同糾紛一案，原告商某某于2014年4月15日向本院提起訴訟。本院于2014年4月15日受理后，依法組成合議庭，于2014年6月10日、2014年12月16日、2015年2月13日、2015年3月12日公開開庭進行了審理。原告商某某及其委托代理人白鳳東、路秀林，被告趙某某及其委托代理人楊安民、程光華，被告趙某某的委托代理人朱艷茹、魏和平，被告七建公司的委托代理人劉喆、孫萍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條 ?的規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給[[cb8aa933e6b4418c9aa0220010fcb2f9:3Article|第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條]]件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。本案中，趙某某將其子趙某某承包工程的部分工程再次分包給沒有資質(zhì)的商某某，二者之間形成了事實上的勞務(wù)合同關(guān)系，該勞務(wù)合同違反了上述法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效，應(yīng)予以解除。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?的規(guī)定，該勞務(wù)合同解除后，因商某某已經(jīng)完成的工程不存在質(zhì)量不合格的情況，趙某某、趙某某應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程價款。趙某某與七建公司簽訂經(jīng)營承包合同的實質(zhì)是趙某某對外以七建公司的名義施工，趙某某與七建公司是掛靠關(guān)系，七建公司應(yīng)當(dāng)對趙某某、趙某某欠商某某人工費承當(dāng)連帶責(zé)任。
本案爭議的焦點是商某某與趙某某、趙某某對商某某施工的混凝土澆筑人工費的結(jié)算方式存在爭議。趙某某、趙某某主張結(jié)算應(yīng)當(dāng)按16元／立方米的標(biāo)準計算。本院認為，按照趙某某主張并舉示的證據(jù)一即《商某某結(jié)算匯總表》的記載:“商某某施工混凝土澆筑量10639立方米之中，259.5立方米按50元／立方米計算，1556.92立方米按30元／立方米計算，8822.58立方米按16元／立方米計算”?？梢钥闯觯w某某、趙某某對商某某混凝土澆筑人工費不是按其主張的16元／立方米計算的?？梢宰C明商某某主張的“開始施工時，商某某與趙某某約定混凝土澆筑人工費按16元／立方米計算，但商某某施工過程中發(fā)現(xiàn)按16元／立方米標(biāo)準過低時，向趙某某提出增加，趙某某口頭答應(yīng)增加”的事實成立；證人李某某、程某某證言也可以佐證該事實。因此商某某與趙某某、趙某某對混凝土澆筑人工費的結(jié)算方式，已經(jīng)對原商定的16元／立方米標(biāo)準進行了變更，但雙方未達成新的合意，存在爭議。該爭議在商某某與趙某某于2013年12月5日簽訂的協(xié)議書載明:“商某某力工及混凝土包工隊在華南城精品、廣場工地因勞動定額問題發(fā)生異議，因此雙方商定由商某某負責(zé)到政府相關(guān)部門進行核準并提供裁定書”的內(nèi)容中體現(xiàn)，商某某因與趙某某對混凝土澆筑人工費的結(jié)算方式存在爭議，所以到本院提起本次訴訟，并在訴訟中申請鑒定機構(gòu)根據(jù)國家標(biāo)準對混凝土澆筑的人工費進行鑒定，并由鑒定機構(gòu)作出鑒定意見書，故商某某起訴并申請鑒定符合協(xié)議約定。關(guān)于2013年12月5日協(xié)議書載明:“如截止2014年4月30日前不能拿出裁定結(jié)果，視為商某某個人欠趙某某本人49505元。并定于2014年5月10日前將此款還給趙某某，雙方共同承諾，如不按協(xié)議書履行，自愿承擔(dān)法律責(zé)任”。本院認為，商某某起訴至本院后，鑒定意見的形成日期受到諸多條件的限制，不受商某某控制，故2014年4月30日不應(yīng)當(dāng)成為限制商某某提起本次訴訟的障礙。在商某某與趙某某、趙某某對混凝土澆筑人工費的結(jié)算方式存在爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)按照商某某主張的由鑒定機構(gòu)根據(jù)國家標(biāo)準確定混凝土澆筑的人工費。黑龍江省嘉信工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出的（2015）鑒字第001號（補充）調(diào)整鑒定意見書，按照趙某某主張的且商某某無異議的梁、板、柱以及其他構(gòu)件的比例，對（2014）鑒字第025號鑒定意見書的鑒定意見進行了調(diào)整，該（補充）調(diào)整鑒定意見將原工程造價總價591031.46元調(diào)整為420644.38元，該（補充）調(diào)整鑒定意見書真實合法有效，趙某某、趙某某應(yīng)按照該（補充）調(diào)整鑒定意見確定的420644.38元支付商某某混凝土澆筑人工費，趙某某、趙某某共支付給商某某人工費449505元，扣減支付的零活人工費143180元，趙某某、趙某某實際支付混凝土澆筑人工費306325元，還應(yīng)當(dāng)支付114319.38元（420644.38元-306325元）。商某某減少訴訟請求要求趙某某、趙某某支付人工費114319.38元、七建公司承擔(dān)連帶責(zé)任的理由成立，本院予以支持。被告趙某某反訴請求商某某給付49505元的理由不成立，本院不予支持。
趙某某、趙某某主張按16元／立方米計算混凝土澆筑人工費，證據(jù)不足，本院不予采納。趙某某主張“已經(jīng)全部結(jié)清商某某人工費，商某某屬于惡意訴訟，鑒定意見不應(yīng)作為判案依據(jù)，應(yīng)以雙方達成的協(xié)議最終結(jié)算為準，商某某起訴不符合法定的受理條件，已沒有訴權(quán)”，無事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予采納。
綜上所某某，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?、第十條 ?，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?的規(guī)定，判決如下:
一、自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，被告趙某某、趙某某支付給原告商某某混凝土澆筑工程人工費114319.38元，被告黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任；
二、駁回被告趙某某的反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費2586元（原告商某某已預(yù)交3832元，按原告商某某減少后的訴訟請求計算，應(yīng)退還原告商某某1246元），由被告趙某某、趙某某負擔(dān)，被告黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任，此款被告趙某某、趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告商某某。反訴費519元（被告趙某某已預(yù)交），由被告趙某某負擔(dān)。鑒定費15000元（原告商某某已預(yù)交），由被告趙某某、趙某某負擔(dān)，被告黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任，此款被告趙某某、趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告商某某。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于黑龍江省哈爾濱市中級人民法院。

本院認為，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條 ?的規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給[[cb8aa933e6b4418c9aa0220010fcb2f9:3Article|第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條]]件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。本案中，趙某某將其子趙某某承包工程的部分工程再次分包給沒有資質(zhì)的商某某，二者之間形成了事實上的勞務(wù)合同關(guān)系，該勞務(wù)合同違反了上述法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效，應(yīng)予以解除。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條 ?的規(guī)定，該勞務(wù)合同解除后，因商某某已經(jīng)完成的工程不存在質(zhì)量不合格的情況，趙某某、趙某某應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程價款。趙某某與七建公司簽訂經(jīng)營承包合同的實質(zhì)是趙某某對外以七建公司的名義施工，趙某某與七建公司是掛靠關(guān)系，七建公司應(yīng)當(dāng)對趙某某、趙某某欠商某某人工費承當(dāng)連帶責(zé)任。
本案爭議的焦點是商某某與趙某某、趙某某對商某某施工的混凝土澆筑人工費的結(jié)算方式存在爭議。趙某某、趙某某主張結(jié)算應(yīng)當(dāng)按16元／立方米的標(biāo)準計算。本院認為，按照趙某某主張并舉示的證據(jù)一即《商某某結(jié)算匯總表》的記載:“商某某施工混凝土澆筑量10639立方米之中，259.5立方米按50元／立方米計算，1556.92立方米按30元／立方米計算，8822.58立方米按16元／立方米計算”。可以看出，趙某某、趙某某對商某某混凝土澆筑人工費不是按其主張的16元／立方米計算的?？梢宰C明商某某主張的“開始施工時，商某某與趙某某約定混凝土澆筑人工費按16元／立方米計算，但商某某施工過程中發(fā)現(xiàn)按16元／立方米標(biāo)準過低時，向趙某某提出增加，趙某某口頭答應(yīng)增加”的事實成立；證人李某某、程某某證言也可以佐證該事實。因此商某某與趙某某、趙某某對混凝土澆筑人工費的結(jié)算方式，已經(jīng)對原商定的16元／立方米標(biāo)準進行了變更，但雙方未達成新的合意，存在爭議。該爭議在商某某與趙某某于2013年12月5日簽訂的協(xié)議書載明:“商某某力工及混凝土包工隊在華南城精品、廣場工地因勞動定額問題發(fā)生異議，因此雙方商定由商某某負責(zé)到政府相關(guān)部門進行核準并提供裁定書”的內(nèi)容中體現(xiàn)，商某某因與趙某某對混凝土澆筑人工費的結(jié)算方式存在爭議，所以到本院提起本次訴訟，并在訴訟中申請鑒定機構(gòu)根據(jù)國家標(biāo)準對混凝土澆筑的人工費進行鑒定，并由鑒定機構(gòu)作出鑒定意見書，故商某某起訴并申請鑒定符合協(xié)議約定。關(guān)于2013年12月5日協(xié)議書載明:“如截止2014年4月30日前不能拿出裁定結(jié)果，視為商某某個人欠趙某某本人49505元。并定于2014年5月10日前將此款還給趙某某，雙方共同承諾，如不按協(xié)議書履行，自愿承擔(dān)法律責(zé)任”。本院認為，商某某起訴至本院后，鑒定意見的形成日期受到諸多條件的限制，不受商某某控制，故2014年4月30日不應(yīng)當(dāng)成為限制商某某提起本次訴訟的障礙。在商某某與趙某某、趙某某對混凝土澆筑人工費的結(jié)算方式存在爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)按照商某某主張的由鑒定機構(gòu)根據(jù)國家標(biāo)準確定混凝土澆筑的人工費。黑龍江省嘉信工程造價咨詢有限責(zé)任公司作出的（2015）鑒字第001號（補充）調(diào)整鑒定意見書，按照趙某某主張的且商某某無異議的梁、板、柱以及其他構(gòu)件的比例，對（2014）鑒字第025號鑒定意見書的鑒定意見進行了調(diào)整，該（補充）調(diào)整鑒定意見將原工程造價總價591031.46元調(diào)整為420644.38元，該（補充）調(diào)整鑒定意見書真實合法有效，趙某某、趙某某應(yīng)按照該（補充）調(diào)整鑒定意見確定的420644.38元支付商某某混凝土澆筑人工費，趙某某、趙某某共支付給商某某人工費449505元，扣減支付的零活人工費143180元，趙某某、趙某某實際支付混凝土澆筑人工費306325元，還應(yīng)當(dāng)支付114319.38元（420644.38元-306325元）。商某某減少訴訟請求要求趙某某、趙某某支付人工費114319.38元、七建公司承擔(dān)連帶責(zé)任的理由成立，本院予以支持。被告趙某某反訴請求商某某給付49505元的理由不成立，本院不予支持。
趙某某、趙某某主張按16元／立方米計算混凝土澆筑人工費，證據(jù)不足，本院不予采納。趙某某主張“已經(jīng)全部結(jié)清商某某人工費，商某某屬于惡意訴訟，鑒定意見不應(yīng)作為判案依據(jù)，應(yīng)以雙方達成的協(xié)議最終結(jié)算為準，商某某起訴不符合法定的受理條件，已沒有訴權(quán)”，無事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予采納。
綜上所某某，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十八條 ?、第二百七十二條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條 ?、第十條 ?，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 ?的規(guī)定，判決如下:

一、自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，被告趙某某、趙某某支付給原告商某某混凝土澆筑工程人工費114319.38元，被告黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任；
二、駁回被告趙某某的反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費2586元（原告商某某已預(yù)交3832元，按原告商某某減少后的訴訟請求計算，應(yīng)退還原告商某某1246元），由被告趙某某、趙某某負擔(dān)，被告黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任，此款被告趙某某、趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告商某某。反訴費519元（被告趙某某已預(yù)交），由被告趙某某負擔(dān)。鑒定費15000元（原告商某某已預(yù)交），由被告趙某某、趙某某負擔(dān)，被告黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司承擔(dān)連帶責(zé)任，此款被告趙某某、趙某某、黑龍江省七建建筑工程有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告商某某。

審判長：董益峰
審判員：焦佳
審判員：高廣琨

書記員：康軼喬