唐某某拓某某金屬材料有限公司
楊建林（河北楊建林律師事務(wù)所）
鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司
朱丙興

原告:唐某某拓某某金屬材料有限公司，住所地唐山市古冶區(qū)卑家店鎮(zhèn)大城鎮(zhèn)村。
法定代表人孫竟祖，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人楊建林，河北楊建林律師事務(wù)所律師。
被告:鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地鞍山市高新區(qū)千山中路366號(hào)。
法定代表人劉顯龍，該公司總經(jīng)理。
委托代理人朱丙興，該公司法律顧問(wèn)。
原告唐某某拓某某金屬材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱麥拓某某公司）與被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鞍山華某技術(shù)公司）承攬合同糾紛一案，本院于2013年9月16日受理后，依法組成由審判員趙彩虹擔(dān)任審判長(zhǎng)，由審判員么偉利、李健參加的合議庭審理本案。本院于2013年9月22日根據(jù)原告麥拓某某公司的申請(qǐng)和提供的擔(dān)保，對(duì)被告鞍山華某技術(shù)公司的財(cái)產(chǎn)予以保全。被告鞍山華某技術(shù)公司在答辯期間內(nèi)向本院提出管轄異議。本院于2013年10月19日作出有管轄權(quán)民事裁定。被告鞍山華某技術(shù)公司不服本院民事裁定，上訴于河北省唐山市中級(jí)人民法院。河北省唐山市中級(jí)人民法院于2014年1月22日以（2014）唐民終裁字141號(hào)民事裁定書，裁定駁回上訴，維持原裁定。本院于2014年11月24日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，原告麥拓某某公司的委托代理人楊建林，被告鞍山華某技術(shù)公司的委托代理人朱丙興到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案案由應(yīng)定為承攬合同糾紛。因承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。而建設(shè)工程施工合同是是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，一般應(yīng)要求承包人具備建筑資質(zhì)。雖然建設(shè)工程施工合同可以稱作特殊的承攬合同，但該類糾紛更多的是適用建筑法及其相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整。本案中，原、被告之間簽訂的《供貨合同》、《設(shè)計(jì)和安裝合同》、《設(shè)計(jì)合同》、《32t／d氣燒豎窯建設(shè)工程設(shè)計(jì)和供貨技術(shù)協(xié)議》顯然符合承攬合同法律關(guān)系特征。雙方之間簽訂的上述合同，是原、被告之間的真實(shí)意思表示，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。雙方均應(yīng)按照合同約定履行自己的義務(wù)。在《供貨合同》第五條明確規(guī)定“交貨時(shí)應(yīng)有產(chǎn)品質(zhì)量合格證；賣方應(yīng)在交貨前一周內(nèi)將交貨清單一式四份，由特快專遞郵寄至買方；交貨地點(diǎn)為買方廠內(nèi)”，而被告并未提交已向原告交付產(chǎn)品質(zhì)量合格證和交貨清單的證據(jù)。原告認(rèn)為從未接收過(guò)被告所承建的涉案設(shè)備的主張，應(yīng)予采納；原告麥拓某某公司還主張已于2013年9月28日以特快專遞方式向被告鞍山華某技術(shù)公司送達(dá)解除合同函，但被告鞍山華某技術(shù)公司否認(rèn)收到解除合同函，原告提交的證據(jù)不足以證實(shí)已向被告送達(dá)解除合同函，對(duì)原告主張要求確認(rèn)原告麥拓某某公司與被告鞍山華某技術(shù)公司之間訂立的關(guān)于被告承建原告的一座32t／d氣燒豎窯項(xiàng)目協(xié)議及相關(guān)的合同已經(jīng)解除的訴請(qǐng)不能支持；關(guān)于原告訴請(qǐng)根據(jù)雙方合同約定因被告未能按期向原告交付符合合同約定的工程比照每延期一天支付總工程款的5%的賠償費(fèi)計(jì)算，自2013年4月25日起算至原告通知被告解除合同2013年9月18日止累計(jì)延期146天，發(fā)生的損失費(fèi)1047550元由被告賠償問(wèn)題。因合同期滿后，原告為減少損失，同意給被告二次延期，由被告對(duì)32t／d氣燒石灰豎窯再進(jìn)行改進(jìn)和調(diào)試，并先后進(jìn)行了三次調(diào)試，直至2013年8月均沒(méi)有成功。對(duì)此，雙方雖沒(méi)有簽訂書面變更合同，但其行為說(shuō)明雙方就合同履行期限達(dá)成了新的合意，應(yīng)視為是對(duì)原、被告雙方于2012年9月29日簽訂的《供貨合同（合同號(hào):HJ20120929MTTK）》履行期限的變更，且被告并未以雙方約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少，對(duì)原告主張由被告賠償自2013年4月25日起至2013年8月31日止發(fā)生的損失費(fèi)不能支持；對(duì)從2013年9月1日至9月18日129150元（1435000元×5‰×18天）的損失予以支持。被告抗辯稱被告方已向原告方履行了交付義務(wù)，而且現(xiàn)在標(biāo)的物已由原告方接收并且安裝。而在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，被告未就上述事實(shí)提供證據(jù)，對(duì)此，被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條 ?、第六十條 ?、第九十四條 ?第（四）項(xiàng) ?、第二百五十一條 ?、第二百六十一條 ?、第二百六十二條 ?，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）第二十九條 ?，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第五條、第七十四條之規(guī)定，判決如下:
一、由被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告唐某某拓某某金屬材料有限公司違約金人民幣129150元。
二、被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后九十日內(nèi)將32t／d氣燒豎窯設(shè)備修理完畢，其質(zhì)量符合雙方簽訂的《供貨合同》、《設(shè)計(jì)和安裝合同》、《設(shè)計(jì)合同》、《32t／d氣燒豎窯建設(shè)工程設(shè)計(jì)和供貨技術(shù)協(xié)議》約定標(biāo)準(zhǔn)后交付原告唐某某拓某某金屬材料有限公司，由唐某某拓某某金屬材料有限公司按照上述合同約定接收上述設(shè)備后一周內(nèi)組織驗(yàn)收。
三、如果被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司不能按照上述判項(xiàng)第二項(xiàng)規(guī)定的期限修理完畢和由原告唐某某拓某某金屬材料有限公司驗(yàn)收合格，則雙方解除《32t／d氣燒豎窯建設(shè)工程設(shè)計(jì)和供貨技術(shù)協(xié)議》及相關(guān)的合同，由被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司于十五日內(nèi)返還原告唐某某拓某某金屬材料有限公司貨款人民幣1461500元，將32t／d氣燒豎窯項(xiàng)目工程拆除并將場(chǎng)地清理干凈。
四、駁回原告唐某某拓某某金屬材料有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)30000元，由被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)19116元，由原告唐某某拓某某金屬材料有限公司負(fù)擔(dān)10884元；保全費(fèi)5000元，由被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省唐山市中級(jí)人民法院。

本院認(rèn)為，本案案由應(yīng)定為承攬合同糾紛。因承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。而建設(shè)工程施工合同是是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，一般應(yīng)要求承包人具備建筑資質(zhì)。雖然建設(shè)工程施工合同可以稱作特殊的承攬合同，但該類糾紛更多的是適用建筑法及其相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整。本案中，原、被告之間簽訂的《供貨合同》、《設(shè)計(jì)和安裝合同》、《設(shè)計(jì)合同》、《32t／d氣燒豎窯建設(shè)工程設(shè)計(jì)和供貨技術(shù)協(xié)議》顯然符合承攬合同法律關(guān)系特征。雙方之間簽訂的上述合同，是原、被告之間的真實(shí)意思表示，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。雙方均應(yīng)按照合同約定履行自己的義務(wù)。在《供貨合同》第五條明確規(guī)定“交貨時(shí)應(yīng)有產(chǎn)品質(zhì)量合格證；賣方應(yīng)在交貨前一周內(nèi)將交貨清單一式四份，由特快專遞郵寄至買方；交貨地點(diǎn)為買方廠內(nèi)”，而被告并未提交已向原告交付產(chǎn)品質(zhì)量合格證和交貨清單的證據(jù)。原告認(rèn)為從未接收過(guò)被告所承建的涉案設(shè)備的主張，應(yīng)予采納；原告麥拓某某公司還主張已于2013年9月28日以特快專遞方式向被告鞍山華某技術(shù)公司送達(dá)解除合同函，但被告鞍山華某技術(shù)公司否認(rèn)收到解除合同函，原告提交的證據(jù)不足以證實(shí)已向被告送達(dá)解除合同函，對(duì)原告主張要求確認(rèn)原告麥拓某某公司與被告鞍山華某技術(shù)公司之間訂立的關(guān)于被告承建原告的一座32t／d氣燒豎窯項(xiàng)目協(xié)議及相關(guān)的合同已經(jīng)解除的訴請(qǐng)不能支持；關(guān)于原告訴請(qǐng)根據(jù)雙方合同約定因被告未能按期向原告交付符合合同約定的工程比照每延期一天支付總工程款的5%的賠償費(fèi)計(jì)算，自2013年4月25日起算至原告通知被告解除合同2013年9月18日止累計(jì)延期146天，發(fā)生的損失費(fèi)1047550元由被告賠償問(wèn)題。因合同期滿后，原告為減少損失，同意給被告二次延期，由被告對(duì)32t／d氣燒石灰豎窯再進(jìn)行改進(jìn)和調(diào)試，并先后進(jìn)行了三次調(diào)試，直至2013年8月均沒(méi)有成功。對(duì)此，雙方雖沒(méi)有簽訂書面變更合同，但其行為說(shuō)明雙方就合同履行期限達(dá)成了新的合意，應(yīng)視為是對(duì)原、被告雙方于2012年9月29日簽訂的《供貨合同（合同號(hào):HJ20120929MTTK）》履行期限的變更，且被告并未以雙方約定的違約金過(guò)高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少，對(duì)原告主張由被告賠償自2013年4月25日起至2013年8月31日止發(fā)生的損失費(fèi)不能支持；對(duì)從2013年9月1日至9月18日129150元（1435000元×5‰×18天）的損失予以支持。被告抗辯稱被告方已向原告方履行了交付義務(wù)，而且現(xiàn)在標(biāo)的物已由原告方接收并且安裝。而在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，被告未就上述事實(shí)提供證據(jù)，對(duì)此，被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條 ?、第六十條 ?、第九十四條 ?第（四）項(xiàng) ?、第二百五十一條 ?、第二百六十一條 ?、第二百六十二條 ?，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（二）第二十九條 ?，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第五條、第七十四條之規(guī)定，判決如下:

一、由被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告唐某某拓某某金屬材料有限公司違約金人民幣129150元。
二、被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效后九十日內(nèi)將32t／d氣燒豎窯設(shè)備修理完畢，其質(zhì)量符合雙方簽訂的《供貨合同》、《設(shè)計(jì)和安裝合同》、《設(shè)計(jì)合同》、《32t／d氣燒豎窯建設(shè)工程設(shè)計(jì)和供貨技術(shù)協(xié)議》約定標(biāo)準(zhǔn)后交付原告唐某某拓某某金屬材料有限公司，由唐某某拓某某金屬材料有限公司按照上述合同約定接收上述設(shè)備后一周內(nèi)組織驗(yàn)收。
三、如果被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司不能按照上述判項(xiàng)第二項(xiàng)規(guī)定的期限修理完畢和由原告唐某某拓某某金屬材料有限公司驗(yàn)收合格，則雙方解除《32t／d氣燒豎窯建設(shè)工程設(shè)計(jì)和供貨技術(shù)協(xié)議》及相關(guān)的合同，由被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司于十五日內(nèi)返還原告唐某某拓某某金屬材料有限公司貨款人民幣1461500元，將32t／d氣燒豎窯項(xiàng)目工程拆除并將場(chǎng)地清理干凈。
四、駁回原告唐某某拓某某金屬材料有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)30000元，由被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)19116元，由原告唐某某拓某某金屬材料有限公司負(fù)擔(dān)10884元；保全費(fèi)5000元，由被告鞍山市華某建材技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：趙彩虹
審判員：么偉利
審判員：李健

書記員：歐陽(yáng)麗梅