上訴人（原審被告）唐山圣龍水泥有限責(zé)任公司，住所地河北省遵化市。
法定代表人馬俊忠，董事長。
委托代理人趙春青，河北力公律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）唐山宇峰水泥有限責(zé)任公司，住所地河北省唐山市豐潤區(qū)。
法定代表人李文秀，董事長。
委托代理人王曉春，該公司經(jīng)理。
上訴人（原審原告）杭州汽輪動力集團設(shè)備成套工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城區(qū)。
法定代表人嚴敬和，董事長。
委托代理人楊琴，浙江海浩律師事務(wù)所律師。

上訴人唐山圣龍水泥有限責(zé)任公司（以下簡稱唐山圣龍公司）、唐山宇峰水泥有限責(zé)任公司（以下簡稱唐山宇峰公司）為與上訴人杭州汽輪動力集團設(shè)備成套工程有限公司（以下簡稱杭州汽輪動力公司）建筑工程施工合同糾紛一案，不服唐山市中級人民法院（2012）唐民初字第95號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人圣龍公司的委托代理人趙春青，上訴人宇峰公司的委托代理人王曉春，上訴人杭州汽輪動力公司的委托代理人楊琴到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2009年11月24日，杭州汽輪動力公司與唐山圣龍公司簽訂《總承包合同》、《擔(dān)保協(xié)議》及《補充協(xié)議》。合同約定由杭州汽輪動力公司總承包唐山圣龍公司的5000t／d水泥熟料生產(chǎn)線純低溫余熱發(fā)電工程（（9MW），工期的起始日期為合同生效日起，工期的終止日為電站實現(xiàn)并網(wǎng)發(fā)電日，工期自合同生效后10個月內(nèi)實現(xiàn)并網(wǎng)發(fā)電。調(diào)試期1個月，時間從并網(wǎng)發(fā)電開始計算。質(zhì)量達到國家規(guī)定的合格標(biāo)準，72小時考核期平均發(fā)電功率噸熟料不低于38KW，發(fā)包方必須保證余熱煙氣各項指標(biāo)（包括煙溫、煙量達到附件2煙氣參數(shù)表中的設(shè)計取值，若由于煙溫、煙量不達標(biāo)，發(fā)包方同意驗收用的平均發(fā)電功率以計算后的當(dāng)量熱值扣減后重定）。全部工程款4813.16萬元，分唐山圣龍水泥公司自有資金645萬元及杭州汽輪動力公司杭州汽輪動力公司墊付資金4168.16萬元兩部分。就唐山圣龍水泥公司自有資金645萬元，雙方約定分四次支付，第一次是在協(xié)議后的一周內(nèi)，唐山圣龍水泥公司預(yù)付款129萬元；在杭州汽輪動力公司完成余熱發(fā)電工程所需的三大主機訂貨后，再支付161萬元；在余熱發(fā)電工程具備煮爐條件時再支付161萬元；電站并網(wǎng)發(fā)電后再支付194萬元。現(xiàn)唐山圣龍公司只支付了上述約定的第一、二筆款合計290萬元，第三、四筆款未支付。就杭州汽輪動力公司墊付的工程款雙方約定支付起始日為“余熱電站實現(xiàn)并網(wǎng)發(fā)電日”，實際付款開始日為支付起始日后的下月第一周第一日，每月支付一次，共付款24次。合同還約定，工程通過72小時考核即為工程竣工驗收通過，又約定電站通過72小時考核期之日起一個月內(nèi)由杭州汽輪動力公司方向被告方開具額度為390萬元的技術(shù)服務(wù)發(fā)票、開具設(shè)備安裝費發(fā)票730萬元。2009年11月23日，杭州汽輪動力公司與唐山圣龍公司簽訂《補充協(xié)議》，約定將杭州汽輪動力公司墊付的資金支付期限從實現(xiàn)并網(wǎng)發(fā)電后的二年縮短為一年，每月支付322.42萬元。2009年12月8日，雙方就全部工程款及杭州汽輪動力公司墊付資金的支付又簽訂了一份《補充協(xié)議》，該協(xié)議約定全部工程款為4300萬元，分唐山圣龍公司自有資金645萬元和杭州汽輪動力公司墊付資金3655萬元，墊付工程款的支付第一次以實際付款開始，以后每月第一周第一日，并對每月付款的本金及利息做了約定，共付款12次，合計38529791.63元。還約定以后一年中杭州汽輪動力公司逐月按項目總額即4300萬元開具730萬元設(shè)備安裝發(fā)票、390萬元技術(shù)服務(wù)發(fā)票、3180萬元設(shè)備購置增值稅票，利息197.979163萬元開具普通收款收據(jù)。2011年6月28日杭州汽輪動力公司所施工的項目進行了并網(wǎng)發(fā)電，并形成了書面的《余熱發(fā)電、發(fā)電機并網(wǎng)試車與保護整定值》，由包括唐山圣龍公司方李春來在內(nèi)的三方簽字。同日形成了《唐山圣龍水泥有限公司低溫余熱電站熱控聯(lián)鎖保護試驗簽證單》，也由包括唐山圣龍公司方李春來在內(nèi)的三方簽字。2011年8月6日10時開始，至8月9日10時72小時聯(lián)運圓滿結(jié)束，72小時內(nèi)共發(fā)電593112KWH，平均發(fā)電量36.11KWH噸熟料，與合同規(guī)定的38KWH噸熟料相差1.89KWH噸熟料。分析原因為煙溫起伏變化大；由于煙計量不準顯示溫度偏低；SP爐設(shè)計風(fēng)阻值為700帕，實際運行風(fēng)阻為1700帕至1800帕，對鍋爐出力及系統(tǒng)都有一定的影響，李春來在該報告上簽字。2011年6月28日以后，杭州汽輪動力公司多次向唐山圣龍公司郵寄工程款催款函，要求唐山圣龍公司按約定付款。唐山圣龍公司承認發(fā)電系統(tǒng)一直運轉(zhuǎn)使用，但唐山圣龍公司認為是不正常運轉(zhuǎn)，并向法庭提供了2012年1月5日的會議紀要，以證明工程存在諸多問題，同時認為發(fā)電未并入國家電網(wǎng)、工程未竣工驗收、雙方未結(jié)算、杭州汽輪動力公司未開具發(fā)票等理由，故主張未達到付款條件，并向法院提出申請，要求法院委托鑒定機構(gòu)對工程質(zhì)量問題進行司法鑒定。
另查：2009年11月23日，唐山宇鋒公司與杭州汽輪動力公司簽訂《擔(dān)保協(xié)議》，約定唐山宇鋒水泥公司對唐山圣龍公司合同工程款的履行在4168.16萬元限額內(nèi)提供連帶責(zé)任保證。杭州汽輪動力公司要求唐山圣龍公司支付工程款42079791.62元，并從逾期支付日按合同約定支付逾期付款利息至實際支付之日。唐山宇峰公司對唐山圣龍公司的支付義務(wù)在4168.16元限額內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
原審認為，唐山圣龍公司與杭州汽輪動力公司、唐山宇鋒公司所簽訂的《總包合同》及《補充協(xié)議》、《擔(dān)保協(xié)議》均合法有效，原審予以確認。杭州汽輪動力公司按照與唐山圣龍水泥公司簽訂的協(xié)議，履行了合同義務(wù)，不僅在2011年6月28日實現(xiàn)了發(fā)電機并網(wǎng)發(fā)電，又于2011年8月6日10時至8月9日10時圓滿完成了72小時的考核，這些事實有2011年6月28日三方簽字的《余熱發(fā)電、發(fā)電機并網(wǎng)試車與保護整定值》、《唐山圣龍水泥有限公司低溫余熱電站熱控聯(lián)鎖保護試驗簽證單》及2011年8月9日被告簽字確認的《72小時試運情況報告》予以證實。按照合同約定余熱電站實現(xiàn)并網(wǎng)發(fā)電日即為杭州汽輪動力公司墊付的工程款支付起始日”，以及“工程通過72小時考核即為工程竣工驗收通過”的約定，不僅到達了被告支付工程款的條件，也意味著工程通過了竣工驗收。通過72小時考核結(jié)果，平均發(fā)電量為36.11KWH噸熟料，與合同規(guī)定的38KWH噸熟料相差1.89KWH噸熟料，差4.97%，分析其主要系煙溫起伏變化大和由于煙計量不準顯示溫度偏低等原因，并非是工程質(zhì)量不合格。雖然庭審中唐山圣龍公司提供了2012年1月5日的《會議紀要》，證明工程還存在著需待完善的地方，但這屬杭州汽輪動力公司的維修義務(wù)，而不應(yīng)成為唐山圣龍公司拒不支付工程款的理由。唐山圣龍公司主張“并網(wǎng)”是指并入國家電網(wǎng)，這是付款的前提，事實上，唐山圣龍公司系水泥生產(chǎn)企業(yè)，也是用電大戶，在唐山圣龍公司未另行架線，又未并入國家電網(wǎng)的情況下，該工程從2011年6月28日發(fā)電至今已一年多時間，唐山圣龍公司一直在享用著該工程給其所帶來的發(fā)電利益，這也是建設(shè)這個工程要達到的目的，而并入國家電網(wǎng)并杭州汽輪動力公司所能決定，也不是杭州汽輪動力公司的合同義務(wù)。合同約定唐山圣龍公司分四次支付的自有資金645萬元，均早已到期，而唐山圣龍公司只支付了前兩筆款合計290萬元；唐山圣龍公司還主張之所以未支付工程款，是因雙方未進行結(jié)算、杭州汽輪動力公司未開具發(fā)票等理由，也是不成立的。通過雙方所簽訂的《總包合同》及兩份《補充協(xié)議》看，均沒有結(jié)算的約定，實際上該工程款雙方約定的是個固定價，在沒有變更的情況下雙方按約定履行即可；至于唐山圣龍公司提到的杭州汽輪動力公司應(yīng)支付水電費問題，因唐山圣龍公司未提供水電費數(shù)額的證據(jù)，本案不予涉及；另就杭州汽輪動力公司開具發(fā)票的問題，協(xié)議中有明確的約定“電站通過72小時考核期之日起一個月內(nèi)由杭州汽輪動力公司方向唐山圣龍公司開具額度為390萬元的技術(shù)服務(wù)發(fā)票、開具設(shè)備安裝費發(fā)票730萬元。”，事實上，到訴訟時唐山圣龍公司只向杭州汽輪動力公司支付了290萬元，還不足開具一張發(fā)票的額度，唐山圣龍公司卻認為之所以不支付工程款是因杭州汽輪動力公司未開具發(fā)票，其主張顯然不成立。綜上，唐山圣龍公司的辯解理由不成立，原審不予采信。另外唐山圣龍公司雖認為工程存在質(zhì)量問題并申請法院鑒定，但該工程已投入使用一年多時間，且其未提出獨立的訴訟請求，故原審不予支持。該案工程款的支付條件只有一個，即“余熱電站實現(xiàn)并網(wǎng)發(fā)電日”，工程價款雖然經(jīng)歷了《總包合同》、2009年11月23日的《補充協(xié)議》及2009年12月8日《補充協(xié)議》兩次變更，但都沒有改變固定價格的事實，本案應(yīng)以最后一次即2009年12月8日《補充協(xié)議》為準，全部工程款為4300萬元（含被告自有資金645萬元），加上杭州汽輪動力公司墊付資金的利息合計44979791.63萬元，減去唐山圣龍公司已支付的290萬元，尚欠42079791.63萬元。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六條、第四十四條、第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、第十七條、第二十二條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條之規(guī)定，判決：一、唐山圣龍水泥公司于本判決生效后10日內(nèi)給付杭州汽輪動力集團設(shè)備成套工程有限公司工程款及墊付資金的利息合計42079791.63元，另唐山圣龍公司自有資金355萬元的利息從2011年6月28日起、杭州汽輪動力公司墊付資金的每筆后續(xù)利息按2009年12月8日《補充協(xié)議》約定從合同規(guī)定付款之日起按銀行同期貸款利率計算至清償之日止。二、唐山宇峰水泥公司在4168.16萬元限額內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費278650.08元，由唐山圣龍水泥公司負擔(dān)。
二審查明，2011年8月6日第一次72小時試運行之后，雙方簽字確認了此次72小時試運行的平均發(fā)電量為36.11KWH噸熟料，尚未達到合同規(guī)定的38KWH噸熟料，同時分析了發(fā)電量未達到38KWH噸熟料的原因，并表示待條件改善后再進行一次試運行。2011年7月15日杭州汽輪動力公司致函唐山圣龍水泥廠，寫明“7月初開機以來，唐山圣龍余熱發(fā)電項目試運行已一周，我方正積極努力將細節(jié)完善，盡早完成移交。但其中存在兩個問題，請貴方積極配合解決。......請貴方安排生產(chǎn)部門積極配合我方，調(diào)整窯口窯尾煙風(fēng)閥門，穩(wěn)定進出口煙風(fēng)量，達到合同中要求的工況，盡早安排進行72小時考核?！?011年7月20日，杭州汽輪動力公司致函唐山圣龍水泥廠，寫到“余熱電站已試運行一段時間，在這段時間，暴露出一些問題，我方正完善安裝方面的問題，但貴方也有操作上存在的一些不足，望貴方能配合解決。......”2011年7月23日唐山圣龍公司工作聯(lián)絡(luò)單記載：“試運行一段時間后，發(fā)現(xiàn)存在如下問題，請按實際進行整改。”該工作聯(lián)絡(luò)單的內(nèi)容一欄詳細載明了30條涉案設(shè)備存在的缺陷。聯(lián)絡(luò)單的右上角唐山宇鋒公司的經(jīng)理王曉春手寫到：“請與杭汽項目部聯(lián)系并確定整改日期”。2011年8月19日唐山圣龍公司工作聯(lián)絡(luò)單，顯示聯(lián)絡(luò)主題是當(dāng)前需要解決的問題，聯(lián)絡(luò)內(nèi)容記載了20項需要解決的問題。2011年9月28日唐山圣龍公司的工作聯(lián)絡(luò)單中聯(lián)絡(luò)內(nèi)容一欄寫明：“自余熱發(fā)電項目試運行以來已數(shù)月了，亦發(fā)現(xiàn)了諸多問題，雖經(jīng)我方數(shù)次提出，但始終未予解決，我方認為首先是貴公司領(lǐng)導(dǎo)不重視，二是項目部人員不負責(zé)任所致，為此，將存在問題明細傳真至你處，請于9月30日前派員來我公司解決，逾期，我司將所有消缺事項另請第三方修復(fù)完善，所發(fā)生的一切費用由貴公司承擔(dān)?！?011年12月5日，杭州汽輪動力公司至函唐山圣龍公司，主題為并網(wǎng)發(fā)電確認書，載明“我公司總承包貴公司的余熱發(fā)電項目，在貴公司的大力支持下，已于2011年6月27日順利并網(wǎng)發(fā)電。特此確認！”唐山圣龍公司于2011年12月6日簽字蓋章，但手寫加注：“本項目尚未驗收，已經(jīng)行試運轉(zhuǎn)，調(diào)試工作。唐山圣龍公司于2012年3月29日至杭州汽輪動力公司，“基于我們兩公司合作的余熱發(fā)電項目，已基本完成，現(xiàn)我公司準備在今年4月15日前向你方撥付前期工程款355萬元整。項目墊資問題，經(jīng)雙方協(xié)商，在消除項目存在問題后，分期分批給付。請貴公司商議后回告。”后唐山圣龍公司未付款，杭州汽輪動力公司也未完成工程維修完善工作，雙方始終未再進行72小時試運行，該工程未竣工驗收。雙方對合同約定的“并網(wǎng)發(fā)電日”的理解存在分歧。唐山圣龍公司和宇鋒公司認為并網(wǎng)發(fā)電是要達到竣工驗收標(biāo)準或者行業(yè)標(biāo)準或者檢測機構(gòu)檢測標(biāo)準，并入國家電網(wǎng)，實現(xiàn)發(fā)電的合法化。只有竣工驗收合格后電力管理部門才能頒發(fā)上網(wǎng)許可證，并反轉(zhuǎn)到自備電廠的主體，而不是上傳到國家電網(wǎng)線內(nèi)。并網(wǎng)的前提是竣工驗收合格。杭州汽輪動力公司認為并網(wǎng)就是并入生產(chǎn)的電力網(wǎng)絡(luò)?？⒐を炇蘸罂梢蕴峤浑娏Σ块T上網(wǎng)，也可以不上網(wǎng)，但是否上網(wǎng)不是技術(shù)和工程上的問題，不是施工方需要負責(zé)的內(nèi)容。
二審查明的其他事實與一審基本一致。

本院認為，關(guān)于唐山圣龍公司是否應(yīng)支付工程款的問題。按照合同約定余熱電站實現(xiàn)并網(wǎng)發(fā)電日即為唐山圣龍公司支付工程款的起始日。雙方現(xiàn)對并網(wǎng)發(fā)電的理解產(chǎn)生了重大分歧，并網(wǎng)發(fā)電是一個專業(yè)概念，并非法律概念。從施工合同的內(nèi)容、目的以及雙方的權(quán)利義務(wù)來看，杭州汽輪動力公司只是負責(zé)該余熱發(fā)電工程的技術(shù)和專業(yè)性問題，而唐山圣龍公司所指的并入國家電網(wǎng)，獲得相關(guān)主管部門的許可，合法發(fā)電，這是一個行政許可和政策的問題。按照通常理解是不應(yīng)由施工方來負責(zé)的，并非施工方的義務(wù)。施工方的義務(wù)就是按照合同約定向唐山圣龍公司交付一個質(zhì)量合格的余熱發(fā)電工程，使該工程達到竣工驗收的條件，并通過竣工驗收。從雙方多份往來函件和工作聯(lián)絡(luò)單可以證明，該工程已經(jīng)基本完成，并進行了第一次72小時試運行，但由于煙溫、SP爐風(fēng)阻值等未達到設(shè)計要求，導(dǎo)致發(fā)電量未達到合同約定的38KWH噸熟料。雙方均表示待條件完善后再次進行72小時試運行。從2011年7月23日、2011年8月19日、2011年9月28日唐山圣龍公司致杭州汽輪動力公司的函件來看，試運行后余熱發(fā)電設(shè)備仍存在著一些質(zhì)量問題，需要修復(fù)。2011年7月15日和2011年7月20日，杭州汽輪動力公司給唐山圣龍公司的函件和2012年1月5日的《會議紀要》，均證明工程還存在著質(zhì)量問題，試運行期間暴露出了一些問題，需要進一步完善。雖然該工程未再次進行72小時試運行，但2011年12月5日，杭州汽輪動力公司至函唐山圣龍公司，要求確認該工程已于2011年6月27日順利并網(wǎng)發(fā)電，從唐山圣龍公司簽字的內(nèi)容可以看出，圣龍公司認可工程已經(jīng)在試運行階段，只是未經(jīng)過竣工驗收，更未否認工程已經(jīng)并網(wǎng)發(fā)電。綜上，雖然該余熱發(fā)電工程尚存一些質(zhì)量問題且未經(jīng)過竣工驗收，但工程基本已經(jīng)完成。該工程全部工程款為4300萬元，除唐山圣龍公司出資645萬元之外全部由杭州汽輪動力公司墊資施工，至今唐山圣龍公司只支付了290萬元的工程款，杭州汽輪動力公司基本完工，理應(yīng)得到相應(yīng)的工程款。況且巨額墊資，會給杭州汽輪動力公司造成巨大的經(jīng)濟壓力，如果待竣工驗收后才能付款，會給杭州汽輪動力公司造成嚴重的經(jīng)濟損失。唐山圣龍公司也承認其已經(jīng)使用了該工程，該工程能夠投入使用，也表明已經(jīng)實現(xiàn)合同約定的并網(wǎng)發(fā)電，唐山圣龍公司應(yīng)該支付工程款。但考慮到工程確實存在著一些質(zhì)量問題，杭州汽輪公司未予維修和完善，且工程未經(jīng)72小時試運行達到約定標(biāo)準，也未經(jīng)最后的竣工驗收，為了避免杭州汽輪動力公司得到全部工程款后不積極履行維修義務(wù)，不配合竣工驗收，唐山圣龍公司有權(quán)利暫扣部分工程款不予撥付，待工程質(zhì)量問題修復(fù)完畢，經(jīng)過竣工驗收合格后，唐山圣龍公司將剩余工程款支付給杭州汽輪動力公司。為了平衡雙方的利益，本院酌定唐山圣龍公司暫扣全部工程款的20%為宜。關(guān)于工程款的數(shù)額，以2009年12月8日《補充協(xié)議》為準，全部工程款為4300萬元。唐山圣龍公司雖然對該工程款數(shù)額有異議，但由于合同約定的是包死價，唐山圣龍公司并沒有提供證據(jù)證實該工程是否存在著變更和增減項，導(dǎo)致工程價款發(fā)生變化。故本院采信該工程價款。4300萬元的20%為860萬元，該工程最終竣工驗收后，杭州汽輪動力公司可再行主張該860萬元。關(guān)于唐山圣龍公司是否應(yīng)支付延期付款的違約金，由于本案工程確實還存在著質(zhì)量問題，工程也未經(jīng)竣工驗收，對此，杭州汽輪動力公司尚需履行一定的維修和完善義務(wù)，杭州動力公司尚未完成最終的合同義務(wù)。唐山圣龍公司拒付工程款有一定的原因，違約金本身是對違約行為的懲罰，綜合本案具體情況，本院不再支持杭州汽輪動力公司要求支付違約金的請求。綜上，唐山圣龍公司應(yīng)向杭州汽輪動力公司支付工程款3150萬元，并自2011年6月28日按同期銀行貸款利率計算利息。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）、（三）項之規(guī)定，判決如下：

撤銷唐山市中級人民法院（2012）唐民初字第95號民事判決；
二、唐山圣龍水泥公司于本判決生效后10日內(nèi)給付杭州汽輪動力集團設(shè)備成套工程有限公司工程款3150萬元，其中355萬元的利息從2011年6月28日起、杭州汽輪動力公司墊付資金的每筆后續(xù)利息按2009年12月8日《補充協(xié)議》約定從合同規(guī)定付款之日起按銀行同期貸款利率計算至清償之日止，第一筆墊資付款的利息從2011年6月28日起計算。
三、唐山宇峰水泥公司在4168.16萬元限額內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
如果未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審訴訟費用負擔(dān)不變。二審案件受理費278650.08元，由唐山圣龍水泥公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王　巍 代理審判員　　馬艷輝 代理審判員　　葉　密

書記員：李冠霞