黑龍江省人民檢察院
哈爾濱志航模具制造有限公司
韓大哲
孫亞麗（黑龍江崢榮律師事務(wù)所）
哈爾濱華某經(jīng)貿(mào)有限公司
夏東輝（黑龍江中天律師事務(wù)所）

抗訴機(jī)關(guān):黑龍江省人民檢察院。
申訴人（一審被告、二審上訴人）:哈爾濱志航模具制造有限公司，住所地:黑龍江省哈爾濱市平房區(qū)新疆三道街。
法定代表人:劉宏偉，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人:韓大哲，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:孫亞麗，黑龍江崢榮律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審原告，二審上訴人）:哈爾濱華某經(jīng)貿(mào)有限公司，住所地:黑龍江省哈爾濱市平房區(qū)平新鎮(zhèn)三家村。
法定代表人:滿景彬，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人:夏東輝，黑龍江中天律師事務(wù)所律師。
哈爾濱志航模具制造有限公司（以下簡(jiǎn)稱志航公司）與哈爾濱華某經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，哈爾濱市中級(jí)人民法院
于2012年7月30日作出（2012）哈民一民終字第512號(hào)
民事判決，志航公司不服，向檢察機(jī)關(guān)提出申訴，黑龍江省人民檢察院于2013年11月17日作出黑檢民抗字（2013）第93號(hào)
民事抗訴書
，向本院提出抗訴。
本院于2014年2月25日以（2014）黑監(jiān)民監(jiān)字第4號(hào)
民事裁定提審本案。
本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
黑龍江省人民檢察院指派檢察員張家瑋、李環(huán)宇出庭，申訴人志航公司的委托代理人韓大哲、孫亞麗，被申訴人華某公司的委托代理人夏東輝到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2009年5月22日，華某公司以志航公司為被告起訴至平房區(qū)人民法院
稱:2006年9月1日，華某公司與志航公司簽訂建筑工程協(xié)議書
。
根據(jù)協(xié)議書
約定:華某公司承包志航公司發(fā)包的志航模具新建廠房工程，工期為2006年8月15日至2007年6月30日，工程造價(jià)為349704O元。
現(xiàn)涉訴工程已交付志航公司占有、使用，但志航公司仍拖欠部分工程款，故華某公司訴至法院
，要求志航公司:1、給付工程欠款1330951.28元及欠付工程款利息；2、承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
志航公司辯稱:華某公司陳述不實(shí)。
1、廠房、鍋爐房、收發(fā)室未完工部分應(yīng)予以扣減；2、廠房?jī)?nèi)一、二層生活間應(yīng)按照鑒定后價(jià)值支付工程款；3、志航公司墊付鋼材款54279.92元、磚款240000元應(yīng)予以扣減；4、圍墻質(zhì)量不合格不應(yīng)支付工程款。
綜上，請(qǐng)求法院
駁回華某公司的訴訟請(qǐng)求。
平房區(qū)人民法院
一審期間，根據(jù)華某公司及志航公司申請(qǐng)，對(duì)雙方爭(zhēng)議的工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，經(jīng)哈爾濱市中級(jí)人民法院
司法技術(shù)處委托黑龍江力得爾工程司法鑒定所出具黑力得爾鑒字（2010）第1043—2號(hào)
司法鑒定意見書
，鑒定意見為:1、廠房屋頂、玻璃、地面工程造價(jià)（未施工）為980275.46元；2、廠房一、二層生活間造價(jià)為104105.18元，另左側(cè)生活間倉庫墻體砌筑、抹灰造價(jià)為3771.33元；3、廠房涂料造價(jià)為52940.72元；4、鍋爐房的抹灰、涂料造價(jià)為23936.44元，其中:抹灰造價(jià)為16395.45元，涂料造價(jià)為7540.99元；5、鍋爐房防水、地面造價(jià)為331747.32元，其中:防水造價(jià)為323401.95元，地面造價(jià)為8345.37元；6、收發(fā)室地面造價(jià)為4351.33元；7、水井直徑300mm塑料管單價(jià)60元／m2，深度按申請(qǐng)方主張40米計(jì)算造價(jià)3200元，按被申請(qǐng)方主張51米計(jì)算造價(jià)為4080元。
鑒定費(fèi)用19550元，其中廠房屋頂、玻璃、地面工程造價(jià)（未施工）鑒定費(fèi)用為15000元，由華某公司交納；其余鑒定費(fèi)用由志航公司交納。
華某公司對(duì)黑力得爾鑒字（2010）第1043—2號(hào)
司法鑒定意見書
提出異議，黑龍江力得爾工程司法鑒定所作出補(bǔ)充鑒定答復(fù)為:關(guān)于鍋爐房防水造價(jià)的問題:經(jīng)核對(duì)鍋爐房防水造價(jià)數(shù)據(jù)錄入錯(cuò)誤，重新計(jì)算后鍋爐房防水、地面造價(jià)為40685.57元，其中:防水造價(jià)為32340.20元，鍋爐房地面造價(jià)為8345.37元。
根據(jù)志航公司申請(qǐng)，經(jīng)哈爾濱市中級(jí)人民法院
司法技術(shù)處委托黑龍江力得爾工程司法鑒定所對(duì)圍墻質(zhì)量進(jìn)行鑒定并出具黑力得爾鑒字（2010）第1043—1號(hào)
司法鑒定意見書
，鑒定意見:哈爾濱志航模具制造有限公司圍墻工程現(xiàn)狀:圍墻工程87延長(zhǎng)米的磚砌體已倒塌，部分傾斜的磚砌體處于危險(xiǎn)狀態(tài)，部分磚砌體砂漿不飽滿，該圍墻工程質(zhì)量不合格。
志航公司交納鑒定費(fèi)用70O0元。
根據(jù)志航公司申請(qǐng)，經(jīng)哈爾濱市中級(jí)人民法院
司法技術(shù)處委托黑龍江雅信測(cè)繪信息技術(shù)有限公司出具了雅信（2010）測(cè)鑒字第0702號(hào)
司法鑒定意見書
，主要內(nèi)容為:一、委托鑒定事項(xiàng):測(cè)量哈爾濱市平房區(qū)哈五路上志航模具廠院內(nèi)的框架結(jié)構(gòu)廠房以及廠房?jī)?nèi)的生活區(qū)、辦公區(qū)的建筑面積。
五、鑒定意見:位于哈爾濱市平房區(qū)哈五路的哈爾濱市志航模具廠制造有限公司院內(nèi)的主體框架廠房以及廠房?jī)?nèi)部的生活區(qū)、辦公區(qū)的建筑面積分別為:主體框架廠房面積為2960.8331平方米。
衛(wèi)生間所在生活區(qū)（不含第二層面積）面積為130.2487平方米。
辦公區(qū)（單層面積144.232平方米）面積為288.464平方米。
志航公司交納鑒定費(fèi)用5000元。
平房區(qū)人民法院
一審判決認(rèn)定:華某公司與志航公司自認(rèn)如下事實(shí):1、涉訴工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，于2008年2月1日轉(zhuǎn)移占有實(shí)際交付使用。
2、工程價(jià)款按已施工部分造價(jià)扣減未施工部分造價(jià)計(jì)算。
3、主體框架廠房面積為2960.8331平方米。
衛(wèi)生間所在生活區(qū)（不含第二層面積）面積為130.2487平方米。
辦公區(qū)（單層面積144.232平方米）面積為288.464平方米。
4、主體框架廠房造價(jià)按1080元／㎡計(jì)算（除廠房一、二層生活間）。
5、已支付工程款為:2006年5月8日50000元、2006年7月5日109000元、2006年9月15日1O0000元、2006年10月12日40000元、2006年10月16日20000元、2006年10月19日20000元、2006年10月20日50000元、2006年11月15日1O0000元、2007年2月12日5O0000元、2007年4月19日10000元、2007年4月28曰80000元、2007年4月30日40000元、2007年5月14日15000元、2007年5月21曰50000元、2007年6月11日80000元、2007年6月20日300000元、2007年6月21日1O0000元、2007年7月19日50000元、2008年1月26曰2099O0元，合計(jì)1923900元。
6、未施工部分應(yīng)扣減造價(jià)為:廠房、屋頂、玻璃、地面980275.46元、廠房涂料52940.72元、鍋爐房抹灰l6395.45元（不按2007年12月6日土建工程結(jié)算書
中確認(rèn)的15690元計(jì)算）、鍋爐房涂料7540.99元、鍋爐房防水32340.20元、鍋爐房地面8345.37元、收發(fā)室地面4351.33元。
7、2007年12月6日土建工程（新建廠房追加項(xiàng)目）決算書
中扣減圍墻一面抹灰未施工部分造價(jià)為11270元。
8、水井按24000元決算。
9、另行支付左側(cè)生活間砌筑、抹灰3771.33元。
10、門費(fèi)用9700元由志航公司承擔(dān)。
平房區(qū)人民法院
一審判決認(rèn)為:建設(shè)工程合同是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。
本案華某公司與志航公司簽訂的建筑工程協(xié)議書
是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，雙方在華某公司無施工資質(zhì)的前提下訴訟過程中仍自愿認(rèn)可建筑工程協(xié)議書
項(xiàng)下確定的權(quán)利義務(wù)具有約束力，系當(dāng)事人對(duì)其民事權(quán)利的處分，本院予以確認(rèn)。
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是:工程款數(shù)額如何認(rèn)定（廠房一、二層生活間造價(jià)認(rèn)定、部分爭(zhēng)議工程款應(yīng)否扣減、購(gòu)磚款112000元如何認(rèn)定、圍墻工程款應(yīng)否扣減）、欠付工程款利息如何計(jì)算。
關(guān)于廠房一、二層生活間造價(jià)如何認(rèn)定的問題。
《最高人民法院
關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條規(guī)定:人民法院
委托鑒定部門做出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。
黑力得爾鑒字（2010）第1043-2號(hào)
司法鑒定意見書
系相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)依法定程序作出的，故本院予以采信。
其中廠房一、二層生活間造價(jià)為104105.18元，華某公司對(duì)造價(jià)無異議，但不同意以此為依據(jù)，主張按1080元／㎡計(jì)算該部分工程價(jià)款；志航公司無異議，并要求以此作為計(jì)算該部分工程價(jià)款的依據(jù)。
因該部分實(shí)際依托于廠房主體框架結(jié)構(gòu)，成本低于合同內(nèi)其他部分，在華某公司與志航公司未明確約定的前提下，應(yīng)以鑒定機(jī)構(gòu)鑒定出的該部分實(shí)際造價(jià)為依據(jù)計(jì)算工程款。
關(guān)于2006年5月8日志航公司墊付鋼材款26736.16元如何認(rèn)定的問題。
華某公司與志航公司于2006年9月1日簽訂建筑工程協(xié)議書
。
根據(jù)建筑工程協(xié)議書
的約定，涉訴工程應(yīng)于2006年8月15日開工。
志航公司舉示的證據(jù)為自行書
寫“鋼材”的支票，該證據(jù)不足以證明此款用于購(gòu)買鋼材的事實(shí)成立，即使能證明此款用于購(gòu)買鋼材，亦不足以證明該鋼材在華某公司與志航公司約定的開工時(shí)間多日前用于涉訴工程建設(shè)。
證人佟英的證言僅能證明其在2008年5月為志航公司搬家拉運(yùn)鋼材，不能證明此次拉運(yùn)鋼材與2006年5月8日志航公司墊付鋼材款26736.16元有直接的因果關(guān)系，亦不能證明其所拉運(yùn)的鋼材具體使用者及用途，在華某公司不承認(rèn)接收與使用此鋼材、不認(rèn)可此款的前提下，志航公司未舉示充分證據(jù)證明其要求將2006年5月8日墊付鋼材款26736.16元予以扣減的抗辯理由成立，故對(duì)該抗辯理由不予采納。
關(guān)于志航公司于2006年10月18日墊付材料款18544.20元、2006年10月18日墊付材料款908.56元、2007年4月17日墊付磚款60000元、2007年5月23日墊付材料款8090.8元、2008年9月27日墊付磚款2O000元如何認(rèn)定的問題。
志航公司舉示墊付上述款項(xiàng)的證據(jù)均為該公司自行書
寫的記賬憑證，在華某公司不予認(rèn)可的前提下，該證據(jù)不能證明上述款項(xiàng)是否真實(shí)發(fā)生及實(shí)際發(fā)生的真實(shí)數(shù)額，亦不能證明此款用于購(gòu)買涉訴工程所需材料，即使能證明此款用于購(gòu)買涉訴工程所需材料，亦不足以證明該材料交付華某公司用于涉訴工程建設(shè)，并且志航公司舉示的2007年4月17日墊付磚款60000元的記賬憑證、收款人為周洪福的支票存根（用途處空白）及張春梅證人證言與其舉示的施工人為翟志勇志航模具廠房地面土建工程預(yù)算書
及翟志勇證人證言不能形成完整的證據(jù)鏈條、不具有排他性、不能充分證明該款項(xiàng)與華某公司有關(guān)。
根據(jù)建筑工程協(xié)議書
的約定，涉訴工程應(yīng)于2007年6月30日竣工。
華某公司與志航公司均認(rèn)可涉訴工程于2008年2月1日轉(zhuǎn)移占有實(shí)際交付使用，故志航公司舉示的2008年9月27日墊付磚款20000元的記賬憑證及證人證言，不能充分證明在涉訴工程交付使用后發(fā)生的墊付款項(xiàng)與華某公司有關(guān)。
綜上，志航公司未舉示充分的證據(jù)證明其要求將上述款項(xiàng)予以扣減的抗辯理由成立，故對(duì)該抗辯理由不予采納。
關(guān)于購(gòu)磚款112000元如何認(rèn)定的問題。
華某公司、志航公司、證人張春梅（售磚單位哈爾濱市平房新型建筑材料有限公司職工）均對(duì)2007年4月18日欠磚款520O0元、20O7年5月25日欠磚款60000元無異議，對(duì)該事實(shí)予以確認(rèn)。
志航公司舉示的證據(jù)為欠據(jù)二張，簽署上述欠據(jù)人為華某公司法定代表人滿景彬；志航公司提供的證人張春梅亦在出庭時(shí)證實(shí)滿景彬本人購(gòu)磚并出具欠據(jù)、磚款并未由志航公司墊付的事實(shí)，并要求華某公司給付欠款且不同意向志航公司主張權(quán)利，綜上，華某公司于2007年4月18曰、2007年5月25日購(gòu)磚并拖欠磚款合計(jì)112000元的事實(shí)成立，哈爾濱市平房新型建筑材料有限公司可向其另行主張權(quán)利。
志航公司主張其購(gòu)買提供上述紅磚并要求從工程款中扣減112000元直接償還哈爾濱市平房新型建筑材料有限公司的抗辯理由，缺乏事實(shí)根據(jù)及法律依據(jù)，不予采納。
關(guān)于2006年10月29日欠條（磚款170元）、2007年8月5日證明（磚款2840元）如何認(rèn)定的問題。
志航公司舉示的上述證據(jù)，不足以證明用于購(gòu)買涉訴工程所需用磚，即使能證明此款用于購(gòu)買涉訴工程所需用磚，亦不足以證明已交付華某公司用于涉訴工程建設(shè)，且此款志航公司并未實(shí)際墊付，故志航公司要求將上述款項(xiàng)予以扣減的抗辯理由，不予采納。
關(guān)于圍墻工程款應(yīng)否扣減的問題。
竣工驗(yàn)收是指建筑工程建成后為檢查工程質(zhì)量而進(jìn)行的一項(xiàng)工作程序，也是建設(shè)過程中最后一個(gè)工序，是全面考核基本建設(shè)工作，檢查是否合乎設(shè)計(jì)要求和工程質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)，是房屋從建設(shè)生產(chǎn)轉(zhuǎn)入使用的一個(gè)重要的標(biāo)志。
《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十一條 ?規(guī)定:“建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用”、《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十九條 ?規(guī)定:建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書
、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。
驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。
建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。
因此，無論建設(shè)工程施工合同是否有效，交付使用的建筑物必須經(jīng)過竣工驗(yàn)收這一環(huán)節(jié)。
根據(jù)《最高人民法院
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定:建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。
因此，無論建設(shè)工程施工合同是否有效，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收未合格的情況下發(fā)包人擅自使用的，既應(yīng)視為發(fā)包人對(duì)建筑工程質(zhì)量予以認(rèn)可；或應(yīng)視為雖然工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人自愿承擔(dān)質(zhì)量瑕疵責(zé)任，故除地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量外，承包人將不再承擔(dān)質(zhì)量瑕疵責(zé)任。
本案，黑力得爾鑒字（2010）第1043—1號(hào)
司法鑒定意見書
鑒定意見為志航公司圍墻工程現(xiàn)狀:圍墻工程87延長(zhǎng)米的磚砌體已倒塌，部分傾斜的磚砌體處于危險(xiǎn)狀態(tài)，部分磚砌體砂漿不飽滿，該圍墻工程質(zhì)量不合格。
該鑒定結(jié)論僅體現(xiàn)圍墻工程現(xiàn)狀，無法證明在志航公司已對(duì)圍墻使用一段時(shí)間的前提下，造成圍墻工程質(zhì)量不合格的根本原因。
志航公司分別于2006年11月8日預(yù)算外工程決算書
及2007年7月30日土建工程決算書
中對(duì)圍墻部分工程造價(jià)決算。
華某公司與志航公司均自認(rèn)涉訴工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收且已轉(zhuǎn)移交付志航公司實(shí)際使用，故該行為應(yīng)屬“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用”。
圍墻不屬地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)。
綜上，無論圍墻質(zhì)量不合格是否與華某公司施工有關(guān)，志航公司均不能在建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收而擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利。
故志航公司主張因圍墻質(zhì)量不合格扣減工程款的抗辯理由，缺乏法律依據(jù)及事實(shí)根據(jù)，不予采納。
綜上，工程欠款為:2960.8331㎡（主體框架廠房鑒定結(jié)論）×1080元／㎡＋104105.18元（廠房一、二層鑒定結(jié)論）＋269294.55元（土建工程決算:門衛(wèi)房103㎡×750元／㎡=77250元＋鍋爐房193㎡×1080元／㎡=208440元扣減鍋爐房抹灰16395.45元）＋156260元（土建工程決算）＋261410元（預(yù)算外工程決算272680元扣減圍墻一面抹灰1127O元）＋3771.33元（左側(cè)生活間砌筑、抹灰）-1923900元（已付工程款）-980275.46元（廠房屋頂、玻璃地面）-52940.72元（廠房涂料）-7540.99元（鍋爐房涂料）-32340.20元（鍋爐房防水）-8345.37元（鍋爐房地面）-4351.33元（收發(fā)室地面）=982846.74元。
關(guān)于欠付工程款利息如何計(jì)算的問題。
根據(jù)《最高人民法院
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定:當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。
華某公司與志航公司簽訂的建筑工程協(xié)議書
中沒有約定欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，故工程價(jià)款利息應(yīng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。
根據(jù)《最高人民法院
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定:利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。
當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間:（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日。
華某公司與志航公司均自認(rèn)涉訴工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，于2008年2月1日轉(zhuǎn)移占有實(shí)際交付使用。
故利息從2008年2月1日計(jì)付。
綜上，志航公司應(yīng)于2008年2月1日起按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算給付華某公司欠付工程款利息。
綜上所述，華某公司訴訟請(qǐng)求的合理部分，予以支持。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條 ?、第一百零九條 ?、第二百六十九條 ?、第二百七十九條 ?、《最高人民法院
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十七條、第十八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?、《最高人民法院
關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第二十七條、第五十九條、第七十一條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十一條 ?之規(guī)定，判決:志航公司給付華某公司工程款982846.74元及欠付工程款利息（欠付工程款利息自2008年2月1日起按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算至付清時(shí)止），于本判決生效之日起十五日內(nèi)履行。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)26356元，退還華某公司9578元，由華某公司自行負(fù)擔(dān)4362.28元，由志航公司負(fù)擔(dān)12415.72元；鑒定費(fèi)31550元（華某公司預(yù)交15000元、華某公司預(yù)交16550元），由華某公司負(fù)擔(dān)24550元，由志航公司負(fù)擔(dān)7000元。
判后，華某公司不服，向哈爾濱市中級(jí)人民法院
提起上訴。
請(qǐng)求:判令
志航公司增加給付工程款348105元及其利息。
理由:一審判決關(guān)于廠房一、二層生活間工程造價(jià)以鑒定機(jī)構(gòu)鑒定結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，依本案查明事實(shí)，應(yīng)按合同約定1080／平方米計(jì)算工程價(jià)款。
一審判決認(rèn)為“一、二層生活間部分實(shí)際依托于廠房主體框架結(jié)構(gòu)，成本低于合同其他部分，在華某公司與志航公司未明確約定的前提下，應(yīng)以鑒定機(jī)構(gòu)鑒定出的該部分實(shí)際造價(jià)為依據(jù)計(jì)算工程款”，缺乏法律依據(jù)。
本案中，雙方《協(xié)議書
》中并未約定以成本高低決定合同結(jié)算價(jià)款的內(nèi)容，故上訴人認(rèn)為對(duì)于一、二層生活間應(yīng)按《協(xié)議書
》約定核算的實(shí)際建筑面積（按測(cè)繪鑒定結(jié)論）4187.127平方米以1080元／平方米予以結(jié)算工程款452209.71元。
一審判決以工程造價(jià)104105.18元予以結(jié)算缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，嚴(yán)重?fù)p害了上訴人的合法權(quán)益。
為此，懇請(qǐng)二審法院
改判增加給付工程款348105元。
志航公司不服，也向哈爾濱市中級(jí)人民法院
提起上訴。
請(qǐng)求:一、撤銷原判，依法重新審理本案。
理由:首先，一審判決對(duì)證據(jù)采信錯(cuò)誤，志航公司已經(jīng)提供證人證實(shí)本公司為本案訴爭(zhēng)工程提供了鋼材和磚，理應(yīng)將相應(yīng)的鋼材款和磚款從施工總工程款中扣除。
雙方簽訂的《施工合同》第十條第7項(xiàng)中明確約定:甲方（志航公司）供應(yīng)的鋼材和紅磚在余款中扣除。
并在庭審中已經(jīng)提供了證人佟英、張春梅等的證言，證實(shí)為本案的工程購(gòu)買了磚款和鋼材款，故該款應(yīng)予以扣除。
其次，從本案庭審中志航公司提供的證據(jù)可以看出，本公司共支付給華某公司工程款2170179.12元，上述款項(xiàng)理應(yīng)從工程款中予以扣除，一審法院
只是認(rèn)定了滿景彬簽字的19239O0元，剩余的246279.12元沒有認(rèn)定是錯(cuò)誤的，沒有認(rèn)定的款項(xiàng)都是紅磚款和鋼材款。
再次，一審法院
認(rèn)定志航公司2008年2月1日擅自使用工程是錯(cuò)誤的，以2008年2月1日開始計(jì)算利息也是錯(cuò)誤的，此時(shí)工程并未完成施工，因雙方都無法確定華某公司何時(shí)將工程交付，2008年2月1日這個(gè)日期只是在無法確定雙方什么時(shí)間交接的情況下，雙方同意在一審法院
的主持下，確認(rèn)的一個(gè)交接時(shí)間，但并不是交接后就可以使用，有證人證言及力得爾司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論證實(shí)工程在2008年9月份還在施工，故一審法院
認(rèn)定從2008年2月1日開始，志航公司拖欠華某公司工程款和給付利息是錯(cuò)誤的。
第四、華某公司施工的圍墻經(jīng)過鑒定質(zhì)量不合格，圍墻的工程款理應(yīng)依法予以扣除；圍墻的使用沒有超過一年就出現(xiàn)嚴(yán)重的傾斜并在大雨的天氣中倒塌。
并且，圍墻工程經(jīng)黑龍江力得爾工程經(jīng)濟(jì)技術(shù)咨詢事務(wù)所有限公司黑力得爾鑒字（2010）第1043—1號(hào)
司法鑒定意見書
認(rèn)定:圍墻工程為不合格。
第五，華某公司應(yīng)當(dāng)對(duì)志航公司支付的工程款開具正規(guī)發(fā)票，稅務(wù)部門已經(jīng)多次找過本公司，應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)的稅款110896.15元扣除，以便于本公司依法向國(guó)家繳納。
第六，華某公司在打印完畢的紙張上自行書
寫的工程款，只有本公司董事長(zhǎng)的簽字不應(yīng)予以認(rèn)定。
第七，一審法院
鑒定費(fèi)用的承擔(dān)錯(cuò)誤，雅信測(cè)量公司鑒定費(fèi)用承擔(dān)問題沒有明確說明。
哈爾濱市中級(jí)人民法院
二審查明:2006年9月1日，志航公司（甲方）與華某公司（乙方）簽訂《建筑工程協(xié)議書
》，主要內(nèi)容為:一、工程名稱:志航模具新建廠房。
三、建筑面積:3238平方米（其中廠房2972平方米，鍋爐房196平方米，收發(fā)室70平方米）按實(shí)際發(fā)生結(jié)算。
五、承包形式:大包（包工包料）。
六、承包范圍:1、廠房部分:土建、地面為普通水泥地面、廠房、鍋爐房鐵門及門框由甲方提供（不含水、電、外管線）；2、鍋爐房部分:土建按圖施工（不含水、電、外管線），煙筒由甲方制作及安裝；七、工程質(zhì)量部分:執(zhí)行省標(biāo)規(guī)范工程質(zhì)量達(dá)到合格。
八、開竣工時(shí)間:2006年8月15日至2007年6月30日竣工。
如因甲方原因延誤，工期順延。
九、工程造價(jià):1080／㎡，總計(jì):3497040元。
如有設(shè)計(jì)變更或增加項(xiàng)目，按實(shí)際發(fā)生結(jié)算（此工程款不包含動(dòng)力器部分，上、下水及水暖外管線）。
十、工程付款方式:（1）合同簽訂之日付20萬元；（2）基礎(chǔ)完工時(shí)付80萬元；（3）主體完工付100萬元；（4）2007年3月15日前付100萬元，用于定做鋼結(jié)構(gòu)和屋面板；（5）總體完工付50萬元；（6）余款在工程結(jié)束15日內(nèi)付清；（7）甲方供應(yīng)的鋼材及紅磚款在余款中扣減。
2007年7月30日，由志航公司審定的《土建工程決算書
》，主要內(nèi)容為:工程名稱:志航模具廠新建廠房追加項(xiàng)目。
施工單位:華某公司。
工程造價(jià):156260元。
2007年12月6日，由志航公司審定的《建筑工程決算書
》，主要內(nèi)容為:工程名稱:哈爾濱志航模具廠（鍋爐房、門衛(wèi)房）。
門衛(wèi)房（103㎡）、鍋爐房（193㎡）。
門衛(wèi)房103㎡×750元／㎡=77250元、鍋爐房193㎡×1080元／㎡=208440元。
減去鍋爐房抹灰壹萬元整。
總計(jì):貳拾柒萬元整。
2008年10月12日，志航公司為華某公司出具的《承認(rèn)》，主要內(nèi)容:志航模具廠廠房加車間，廠房?jī)?nèi)含生活間。
總建筑面積:3448.66平方米。
廠房長(zhǎng):60.74米，寬48.74米，廠房建筑面積:2960.5平方米。
入口處生活間二層:長(zhǎng)24.49米，寬6.49米，建筑面積:317.88平方米。
里側(cè)生活間一層:長(zhǎng)24.49米，寬6.49米和長(zhǎng)2.7米，寬4.2米，建筑面積:170.28平方米。
廠房和生活間主體完成，抹灰完成，吊車粱完成，塑鋼窗完成（不包括玻璃）地面沒打。
華某公司與志航公司在一審審理過程中，認(rèn)同如下事實(shí):1、涉訴工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，于2008年2月1日轉(zhuǎn)移占有實(shí)際交付使用。
2、工程價(jià)款按已施工部分造價(jià)扣減未施工部分造價(jià)計(jì)算。
3、主體框架廠房面積為2960.8331平方米。
衛(wèi)生間所在生活區(qū)（不含第二層面積）面積為130.2487平方米。
辦公區(qū)（單層面積144．232平方米）面積為288.464平方米。
4、主體框架廠房造價(jià)按1080元／㎡計(jì)算（除廠房一、二層生活間）。
5、已支付工程款合計(jì)為19239O0元。
6、未施工部分應(yīng)扣減造價(jià)為:廠房、屋頂、玻璃、地面980275.46元、廠房涂料52940.72元、鍋爐房抹灰16395.45元、鍋爐房涂料7540.99元、鍋爐房防水32340.20元、鍋爐房地面8345.37元、收發(fā)室地面4351.33元。
7、2007年12月6曰，土建工程（新建廠房追加項(xiàng)目）決算書
中扣減圍墻一面抹灰未施工部分造價(jià)為11270元。
8、水井按24000元決算。
9、另行支付左側(cè)生活間砌筑、抹灰3771.33元。
10、門費(fèi)用9700元由志航公司承擔(dān)。
哈爾濱市中級(jí)人民法院
二審認(rèn)定的其他事實(shí)與一審一致。
哈爾濱市中級(jí)人民法院
二審認(rèn)為:關(guān)于廠房一、二層生活間造價(jià)如何認(rèn)定問題。
雙方對(duì)一審法院
所認(rèn)定的該部分面積數(shù)均無異議，華某公司主張?jiān)摬糠值墓こ淘靸r(jià)應(yīng)當(dāng)按照雙方在協(xié)議約定建筑面積的單價(jià)進(jìn)行結(jié)算，即每平方米1080元，由于在雙方所簽訂的《建筑工程協(xié)議書
》中，并未對(duì)一、二層生活間進(jìn)行約定，故該部分屬于增加項(xiàng)目，而雙方對(duì)增加項(xiàng)目約定為按照實(shí)際發(fā)生結(jié)算，因?qū)Υ穗p方并未予以結(jié)算，故在一審中，一審法院
依據(jù)雙方的申請(qǐng)，對(duì)此部分的造價(jià)啟動(dòng)司法鑒定程序予以鑒定，并依據(jù)鑒定結(jié)論認(rèn)定該部分的造價(jià)并無不當(dāng)，據(jù)此，對(duì)華某公司主張?jiān)摬糠值墓こ淘靸r(jià)按照每平方米1080元的單價(jià)計(jì)付工程款的上訴主張，不予支持。
關(guān)于志航公司提出應(yīng)從工程款中扣除其墊付的鋼材款及磚款問題，雖然在雙方簽訂的合同中，有由志航公司向華某公司提供鋼材及磚的約定，但是，按照一般的交易習(xí)慣及正常的交易規(guī)則，作為供貨方在向使用方提供貨物后，均應(yīng)收取使用方的收貨憑據(jù)，而志航公司并未舉示這方面的證據(jù)，只是提供轉(zhuǎn)款支票存根、己方的記賬憑據(jù)、己方出具的欠據(jù)及證人證言，華某公司對(duì)此又不予認(rèn)可，故一審法院
以志航公司提供的該方面證據(jù)不充分、不能形成完整的證據(jù)鏈條及不具有排他性為由，對(duì)其該項(xiàng)主張未予以支持并無不當(dāng)，因此，本院對(duì)志航公司提出應(yīng)認(rèn)定其墊付的鋼材款及磚款的事實(shí)成立，并從工程款扣除的上訴主張不予支持。
關(guān)于志航公司主張無華某公司簽字的246279.12元工程款應(yīng)否予以認(rèn)定問題。
志航公司的該項(xiàng)主張的主要依據(jù)是本公司的記賬憑據(jù)，及與其前項(xiàng)所提出的墊付鋼材款及磚款主張相同的證據(jù)，同前所述，志航公司的該項(xiàng)主張缺少應(yīng)當(dāng)具有的直接證據(jù)，即華某公司方面出具的認(rèn)同憑據(jù)，因此，對(duì)志航公司提出該項(xiàng)上訴主張，同樣不予支持。
關(guān)于志航公司應(yīng)否支付圍墻施工款問題。
志航公司依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)作出“圍墻存在部分倒塌，圍墻工程為不合格的結(jié)論，提出應(yīng)當(dāng)扣除該部分工程款。
由于廠區(qū)圍墻系先期施工工程，雙方于當(dāng)年（2006年11月8日）就對(duì)涉及該部分的工程予以結(jié)算，由于對(duì)整個(gè)廠房施工工程均未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，且志航公司自認(rèn)于2008年2月1日接收使用該工程，而涉及圍墻質(zhì)量不合格的鑒定產(chǎn)生于本案一審訴訟當(dāng)中（2010年9月），因圍墻工程亦不屬于長(zhǎng)期擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)及主體工程范疇之內(nèi)，故一審法院
根據(jù)《最高人民法院
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，未予以支持志航公司的該項(xiàng)主張并未不當(dāng)，故對(duì)志航公司以圍墻質(zhì)量不合格為由，拒付圍墻工程款的上訴主張，亦不予支持。
關(guān)于志航公司提出華某公司應(yīng)為其開具工程發(fā)票問題。
由于志航公司尚拖欠華某公司的工程款，在雙方形成的合同關(guān)系中，華某公司完成建筑工程施工系其主要合同義務(wù)，而志航公司向華某公司支付工程款系其主要合同義務(wù)，在其履行給付工程款義務(wù)后，華某公司需要履行開具發(fā)票的附隨義務(wù)，如其不履行該義務(wù)，志航公司可依據(jù)我國(guó)票據(jù)法的相關(guān)規(guī)定主張權(quán)利，據(jù)此，對(duì)志航公司的該項(xiàng)上訴主張，不予審理。
關(guān)于涉訴工程的交付時(shí)間認(rèn)定的問題，因該工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收雙方就產(chǎn)生紛爭(zhēng)，在一審?fù)徶?，志航公司自認(rèn)對(duì)該工程于2008年2月1日占有、使用，華某公司對(duì)此未提出異議，故一審法院
認(rèn)定上述時(shí)間為工程交付時(shí)間并無不當(dāng)，對(duì)志航公司以此時(shí)工程并未完成施工為由，提出以2008年2月1日開始計(jì)算利息錯(cuò)誤的上訴主張，不予支持。
綜上，一審判決適用法律正確，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決:駁回上訴，維持原判。
上訴審案件受理費(fèi)18935.72元，由上訴人哈爾濱華某工貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)6520元，由上訴人哈爾濱志航模具制造有限公司負(fù)擔(dān)12415.72元。
志航公司不服該判決向檢察機(jī)關(guān)申訴。
黑龍江省人民檢察院抗訴認(rèn)為，生效判決認(rèn)定案件的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，且適用法律確有錯(cuò)誤。
理由如下:生效判決認(rèn)定圍墻工程不屬于長(zhǎng)期擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)及主體工程，缺乏證據(jù)證明。
志航公司與華某公司就新建廠房一事簽訂《建筑工程協(xié)議書
》后，雙方在《預(yù)算外工程決算書
》中添加了圍墻工程，該圍墻工程與廠房工程不存在依附性，是相對(duì)獨(dú)立的工程，單就該圍墻工程而言，圍墻應(yīng)由地基基礎(chǔ)工程及墻體主體結(jié)構(gòu)組成，地基基礎(chǔ)工程及墻體主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量亦應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)建筑標(biāo)準(zhǔn)。
二、生效判決對(duì)志航公司拒付圍墻工程款的主張不予支持，適用法律確有錯(cuò)誤。
本院再審過程中，申訴人稱:一、雙方簽訂的《建筑工程協(xié)議》因華某公司未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為無效；二、圍墻質(zhì)量不合格，應(yīng)將該不合格部分的工程款從已付的整個(gè)工程款中扣除。
被申訴人答辯稱:《建設(shè)工程施工統(tǒng)一驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》將圍墻列入附屬工程，一、二審認(rèn)定圍墻不屬于基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)，對(duì)事實(shí)認(rèn)定非常清楚，申訴人未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用且使用不當(dāng)造成圍墻倒塌，責(zé)任應(yīng)當(dāng)自負(fù)。
本院再審確認(rèn)二審判決認(rèn)定的事實(shí)。
本院再審認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是本案雙方爭(zhēng)議的圍墻工程是否屬于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程及志航公司應(yīng)否支付圍墻施工款問題。
本案雙方當(dāng)事人于2006年9月1日簽訂的《建筑工程協(xié)議書
》約定的工程名稱為志航模具新建廠房，華某公司的承建范圍為新建廠房、鍋爐房和收發(fā)室，該協(xié)議中沒有約定圍墻項(xiàng)目，廠區(qū)圍墻系先期施工工程，其系圍繞廠房建設(shè)的圍墻，為該廠房工程的附屬部分，不具有獨(dú)立性，非地基基礎(chǔ)工程及主體結(jié)構(gòu)工程，原審認(rèn)定圍墻工程不屬于長(zhǎng)期擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)及主體工程并無不當(dāng)。
志航公司依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)出具的“圍墻存在部分倒塌，圍墻工程為不合格工程”的鑒定意見，提出應(yīng)當(dāng)扣除該部分工程款的主張，由于對(duì)整個(gè)廠房施工工程未進(jìn)行竣工驗(yàn)收志航公司即接收使用該工程，而涉及圍墻質(zhì)量不合格的鑒定產(chǎn)生于本案一審訴訟當(dāng)中（2010年9月），因圍墻工程亦不屬于長(zhǎng)期擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)及主體工程范疇之內(nèi)，故原審法院
依據(jù)《最高人民法院
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，未支持志航公司的該項(xiàng)主張并無不當(dāng)。
志航公司與華某公司雙方于2006年11月8日簽訂的《預(yù)算外工程決算書
》中對(duì)圍墻部分工程款予以結(jié)算，該結(jié)算數(shù)額是雙方真實(shí)意愿，志航公司應(yīng)按該結(jié)算支付圍墻工程款。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:維持哈爾濱市中級(jí)人民法院
（2012）哈民一民終字第512號(hào)
民事判決。
本判決為終審判決。

本院再審認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是本案雙方爭(zhēng)議的圍墻工程是否屬于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程及志航公司應(yīng)否支付圍墻施工款問題。
本案雙方當(dāng)事人于2006年9月1日簽訂的《建筑工程協(xié)議書
》約定的工程名稱為志航模具新建廠房，華某公司的承建范圍為新建廠房、鍋爐房和收發(fā)室，該協(xié)議中沒有約定圍墻項(xiàng)目，廠區(qū)圍墻系先期施工工程，其系圍繞廠房建設(shè)的圍墻，為該廠房工程的附屬部分，不具有獨(dú)立性，非地基基礎(chǔ)工程及主體結(jié)構(gòu)工程，原審認(rèn)定圍墻工程不屬于長(zhǎng)期擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)及主體工程并無不當(dāng)。
志航公司依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)出具的“圍墻存在部分倒塌，圍墻工程為不合格工程”的鑒定意見，提出應(yīng)當(dāng)扣除該部分工程款的主張，由于對(duì)整個(gè)廠房施工工程未進(jìn)行竣工驗(yàn)收志航公司即接收使用該工程，而涉及圍墻質(zhì)量不合格的鑒定產(chǎn)生于本案一審訴訟當(dāng)中（2010年9月），因圍墻工程亦不屬于長(zhǎng)期擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)及主體工程范疇之內(nèi)，故原審法院
依據(jù)《最高人民法院
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，未支持志航公司的該項(xiàng)主張并無不當(dāng)。
志航公司與華某公司雙方于2006年11月8日簽訂的《預(yù)算外工程決算書
》中對(duì)圍墻部分工程款予以結(jié)算，該結(jié)算數(shù)額是雙方真實(shí)意愿，志航公司應(yīng)按該結(jié)算支付圍墻工程款。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:維持哈爾濱市中級(jí)人民法院
（2012）哈民一民終字第512號(hào)
民事判決。

審判長(zhǎng)：才桂平