最高人民檢察院
張鳳千（北京中銀律師事務(wù)所）
李巖（黑龍江至公律師事務(wù)所）

抗訴機關(guān):最高人民檢察院。
申訴人（一審被告、二審被上訴人）:哈爾濱市銀某實業(yè)有限公司。住所地:哈爾濱市道外區(qū)長春街352號。
法定代表人:常玉，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:張鳳千，北京市中銀律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審原告、二審上訴人）:哈爾濱銀行股份有限公司。住所地:哈爾濱市道里區(qū)尚志大街160號。
法定代表人:郭志文，該行董事長。
委托代理人:李巖，黑龍江至公律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審被告）:哈爾濱隆某房地產(chǎn)開發(fā)公司。住所地:哈爾濱市道里區(qū)東風(fēng)街68號。
法定代表人:于長青，該公司經(jīng)理。
原審被上訴人（一審被告）:王國勛，男，原哈爾濱京濱房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)一部承包人。
申訴人哈爾濱市銀某實業(yè)有限公司（下稱銀某公司）因與被申訴人哈爾濱銀行股份有限公司（下稱哈爾濱銀行）、被申訴人哈爾濱隆某房地產(chǎn)開發(fā)公司（下稱隆某公司）、原審被上訴人王國勛借款合同糾紛一案，不服本院（2009）黑商終字第44號民事判決，向檢察機關(guān)申訴。最高人民檢察院于2013年9月16日作出高檢民抗（2013）60號民事抗訴書，向最高人民法院提出抗訴。最高人民法院于2013年11月25日作出（2013）民抗字第80號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭公開開庭審理了本案。最高人民檢察院委派黑龍江省人民檢察院檢察員韓雪冰、徐松出庭。申訴人銀某公司的委托代理人張鳳千，被申訴人哈爾濱銀行的委托代理人李巖到庭參加訴訟。被申訴人隆某公司，原審被上訴人王國勛經(jīng)本院公告送達(dá)開庭傳票期限屆滿后未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2001年6月18日，一審原告哈爾濱銀行起訴至哈爾濱市中級人民法院稱，1995年8月25日，哈爾濱市太平京濱解困房建設(shè)指揮部（下稱京濱指揮部）在我行貸款300萬元，并由銀某公司擔(dān)保，并以育英小區(qū)3號樓（在建工程）抵押。貸款到期后，經(jīng)我行多次催要，京濱指揮部只償還了部分利息，本金償還1.3萬元，現(xiàn)京濱指揮部已撤銷，故請求由承包人王國勛償還欠款本金298.7萬元，利息49.3萬元及罰息，其主管部門哈爾濱京濱房地產(chǎn)開發(fā)公司（2000年5月更名為隆某公司，下稱京濱公司）負(fù)連帶責(zé)任，銀某公司負(fù)保證責(zé)任。
一審被告隆某公司未提交書面答辯狀。庭審時辯稱，隆某公司不是京濱指揮部的主管部門，京濱指揮部的人員是太平區(qū)政府的人員，該筆借款與隆某公司沒有任何關(guān)系，故不應(yīng)由隆某公司承擔(dān)任何責(zé)任。
一審被告銀某公司、王國勛經(jīng)哈爾濱市中級人民法院公告送達(dá)期滿后未到庭參加訴訟。
哈爾濱市中級人民法院一審查明，1995年8月25日，哈爾濱市太平橋城市信用社借給京濱指揮部300萬元人民幣，期限三個月，由銀某公司擔(dān)保。但借款期滿后，京濱指揮部僅償還1.3萬元本金及部分利息，尚欠本金298.7萬元及利息493100.32元（利息計至1997年12月20日）?，F(xiàn)哈爾濱市太平橋城市信用社已不存在，債權(quán)債務(wù)由哈爾濱銀行接收，哈爾濱銀行于1997年10月、1999年8月兩次針對該筆借款訴至法院，后兩次均撤訴。另查明，京濱公司現(xiàn)已更名為隆某公司。
哈爾濱市中級人民法院一審認(rèn)為，哈爾濱銀行將借款借給了京濱指揮部，該指揮部并非隆某公司成立，也非其下屬單位，京濱指揮部的公章是王國勛刻制，現(xiàn)該指揮部已不存在，故王國勛應(yīng)承擔(dān)哈爾濱銀行借款300萬元及利息的清償義務(wù)，被告銀某公司做為該筆借款的保證人，應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。哈爾濱銀行提出隆某公司系借款人京濱指揮部主管部門，要求其承擔(dān)連帶清償責(zé)任，證據(jù)不足，不予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條 ?、《借款合同條例》第八條 ?、十六條、《中華人民共和國民法通則》第八十九條 ?、一百零六條之規(guī)定，于2002年2月20日作出（2001）哈經(jīng)初字第581號民事判決:一、被告王國勛于判決生效后十日內(nèi)償還原告哈爾濱銀行借款本金298.7萬元，利息4931O0.32元（利息計至1997年12月20日）。二、以上款項，如被告王國勛逾期不還，由被告銀某公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。三、駁回原告哈爾濱銀行要求被告隆某公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請求。案件受理費27410元，由被告王國勛承擔(dān)（注:對銀某公司、王國勛的判決亦為公告送達(dá)）。
哈爾濱銀行不服一審判決，向本院提起上訴，并提交了最高人民法院（2000）民終字第96號民事判決書用以證明育英小區(qū)建設(shè)中運用資金都是以京濱公司和京濱指揮部的名義取得貸款。
本院二審對一審判決查明的事實予以認(rèn)定。
本院二審認(rèn)為，哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的借款合同及銀某公司與哈爾濱銀行、京濱指揮部簽訂的保證合同為有效合同。雖然該筆貸款是由京濱指揮部申請，但在京濱公司開發(fā)一部訴京濱公司一案中，最高人民法院（2000）民終字第96號民事判決已認(rèn)定在育英小區(qū)建設(shè)中使用的資金都是以京濱公司和京濱指揮部的名義取得貸款和收取的其他費用，現(xiàn)因育英小區(qū)前期開發(fā)建設(shè)所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)均由京濱公司負(fù)責(zé)清理清償。根據(jù)1996年12月12日京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府就開發(fā)育英小區(qū)的交接協(xié)議書中第五條約定，交接前小區(qū)開發(fā)建設(shè)工程所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)均由京濱公司負(fù)責(zé)處理，交接后的所發(fā)生的費用由太平區(qū)人民政府負(fù)責(zé)，由于京濱公司（現(xiàn)已更名為隆某公司）經(jīng)合法傳喚拒不到庭，故本院對哈爾濱銀行在二審期間舉示的證據(jù)予以采信，現(xiàn)京濱指揮部已不存在，隆某公司應(yīng)承擔(dān)該筆貸款的清償責(zé)任。王國勛系開發(fā)一部的負(fù)責(zé)人，同時又是承建育英小區(qū)的承包人，原審認(rèn)定王國勛應(yīng)承擔(dān)借款300萬元及利息的清償義務(wù)不當(dāng)，但王國勛未就此提出上訴，故予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，于2003年12月18日作出（2003）黑商終字第114號民事判決:一、維持哈爾濱市中級人民法院（2001）哈經(jīng)初字第581號民事判決主文第（一）、（二）項；二、變更哈爾濱市中級人民法院（2001）哈經(jīng)初字第581號民事判決主文第（三）項 ?為隆某公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。二審案件受理費27410元由隆某公司承擔(dān)（注:對銀某公司、王國勛的判決亦為公告送達(dá)）。
2007年6月14日，銀某公司向本院提出再審申請。本院經(jīng)審查認(rèn)為，銀某公司的申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條 ?第一款 ?再審立案條件，于2007年12月21日作出（2007）黑監(jiān)商監(jiān)字第40號民事裁定，本案由本院另行組成合議庭進(jìn)行再審。
本院再審認(rèn)為，原一審判決認(rèn)定事實不清。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三）項 ?、第一百八十四條 ?第一款 ?之規(guī)定，于2007年12月24日作出（2007）黑監(jiān)商再字第1O號民事裁定，撤銷本院（2003）黑商終字第114號民事判決及哈爾濱市中級人民法院（2001）哈經(jīng)初字第581號民事判決，本案發(fā)回哈爾濱市中級人民法院重審。
重審期間哈爾濱銀行訴求未變。被告隆某公司、王國勛經(jīng)哈爾濱市中級人民法院公告送達(dá)期滿后未到庭參加訴訟。銀某公司辯稱，1、京濱指揮部在貸款時，提供了作價502萬元、在建的建筑面積為5019平方米的房產(chǎn)抵押，而哈爾濱銀行3次提起訴訟（撤訴2次），均沒有主張抵押權(quán)，應(yīng)是放棄了抵押物的擔(dān)保，根據(jù)最高人民法院1994年4月15日法發(fā)（1994）8號《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第15條的規(guī)定，銀某公司應(yīng)在502萬元范圍內(nèi)免除保證責(zé)任；2、貸款期限是1995年8月25日至1995年11月25日，哈爾濱銀行在1997年10月5日第一次提起訴訟時，被告只有京濱指揮部，沒有向銀某公司主張擔(dān)保責(zé)任。1999年8月18日，哈爾濱銀行第二次提起訴訟時，雖然將銀某公司列為被告，但距離貸款到期之日已有近4年，應(yīng)是超過了訴訟時效期間。請求駁回哈爾濱銀行針對銀某公司的訴訟請求。
哈爾濱市中級人民法院重審查明，1994年3月18日，京濱公司與王國勛簽訂承包合同，由王國勛承包京濱公司的開發(fā)一部。京濱公司同時任命王國勛為開發(fā)一部經(jīng)理。1994年3月25日，哈爾濱市太平區(qū)人民政府住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組下發(fā)成立哈爾濱市太平區(qū)京濱解困房建設(shè)指揮部的文件，任命原太平區(qū)副區(qū)長司延全為指揮，王國勛為副指揮。1994年7月，哈爾濱市太平區(qū)人民政府決定將太平區(qū)育英小區(qū)交由京濱公司開發(fā)。1995年8月25日，京濱指揮部與原哈爾濱市太平橋城市信用社簽訂《借款合同》，約定借款金額為300萬元，借款利率為1.56％，借款用途為建解困房，借款期限為3個月（1995年8月25日至1995年11月25日）。王國勛以京濱指揮部法定代表人的身份在該合同上簽字。雙方同時還簽訂了《抵押合同》，約定京濱指揮部以建筑面積5019平方米的育英小區(qū)3號樓在建房產(chǎn)作價502萬元為上述300萬元借款提供抵押。1995年8月25日，原哈爾濱市太平橋城市信用社與京濱指揮部、銀某公司簽訂《保證合同》，約定銀某公司為京濱指揮部的該300萬元借款提供連帶責(zé)任保證，該保證合同沒有約定保證期間。上述借款合同到期后，京濱指揮部只償還了1.3萬元的借款本金及部分利息，尚欠借款本金298.7萬元、利息493100.32元（利息計算至1997年12月20日）。1996年12月12日，京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府簽訂育英小區(qū)交接協(xié)議書。該協(xié)議書第五條約定，交接前的債權(quán)債務(wù)由京濱公司負(fù)責(zé)處理，交接后所發(fā)生的費用由哈爾濱市太平區(qū)人民政府負(fù)責(zé)。后哈爾濱市太平橋城市信用社的債權(quán)債務(wù)由哈爾濱銀行接收。1997年10月，哈爾濱銀行以京濱指揮部為被告提起訴訟，后撤訴。1999年8月，哈爾濱銀行以京濱指揮部和銀某公司為共同被告再次提起訴訟，后又撤訴。
哈爾濱市中級人民法院重審認(rèn)為，哈爾濱市太平橋城市信用社與京濱指揮部簽訂的借款合同及哈爾濱市太平橋城市信用社與銀某公司簽訂的保證合同均合法有效。最高人民法院生效民事判決已認(rèn)定在育英小區(qū)建設(shè)中使用的資金，都是以京濱公司和京濱指揮部的名義取得的。京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府就開發(fā)育英小區(qū)的交接協(xié)議書也約定因育英小區(qū)前期開發(fā)建設(shè)所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)均由京濱公司負(fù)責(zé)清理清償。現(xiàn)京濱公司已更名為隆某公司，故隆某公司對本案所涉借款應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任，王國勛對該借款不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號）第二十九條 ?規(guī)定:“保證合同未約定保證責(zé)任期限的，主債務(wù)的訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效亦中斷?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》（法（2002）144號）規(guī)定:“對于當(dāng)事人在擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或約定不明確的，如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張了權(quán)利，使主債務(wù)沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張的，債權(quán)人可以自本通知發(fā)布起6個月（自2002年8月1日至2003年1月31日）內(nèi)，向保證人主張權(quán)利，逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)責(zé)任?！币虮ＷC合同中沒有約定保證期限，借款合同約定的借款期限至1995年11月25日，哈爾濱銀行于1997年10月以京濱指揮部為被告提起訴訟，應(yīng)認(rèn)定主債務(wù)和保證債務(wù)的訴訟時效均已中斷。哈爾濱銀行后又分別于1999年8月、2001年10月以銀某公司為被告提起訴訟，符合最高人民法院上述司法解釋的規(guī)定。綜上，哈爾濱銀行向銀某公司主張權(quán)利，沒有超過訴訟時效期間。《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十五條 ?規(guī)定:“債權(quán)人放棄抵押權(quán)的，保證人就放棄抵押權(quán)的部分不再承擔(dān)保證責(zé)任?！惫枮I銀行在案件的審理過程中沒有明確表示放棄抵押權(quán)，只是認(rèn)為因當(dāng)時沒有辦理抵押登記，抵押權(quán)無法實現(xiàn)，所以沒有主張抵押權(quán)。在同一債權(quán)上既有物的擔(dān)保又有保證的情況下，最高人民法院的司法解釋實際上是賦予了保證人先訴抗辯權(quán)。債權(quán)人不先主張抵押權(quán)，而是直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，損害了保證人的利益。哈爾濱銀行在抵押合同簽訂后，未辦理抵押物登記。在借款到期后，沒有積極行使抵押權(quán)，三次訴訟均沒有主張抵押權(quán)，應(yīng)視為其實際已放棄了抵押權(quán)，故哈爾濱銀行要求銀某公司承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請求不予支持。經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條 ?、第一百三十八條 ?的規(guī)定，于2008年12月7日作出（2008）哈民四重字第1號民事判決:一、被告隆某公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付原告哈爾濱銀行借款本金298.7萬元、利息493100.32元（利息計算至1997年12月20日）；二、駁回原告哈爾濱銀行對被告王國勛的訴訟請求；三、駁回原告哈爾濱銀行對被告銀某公司的訴訟請求。隆某公司如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費27410元，由隆某公司負(fù)擔(dān)。
哈爾濱銀行不服重審判決，向本院提起上訴稱，一、哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的《抵押合同》約定京濱指揮部以育英小區(qū)建筑面積為5019平方米的在建房產(chǎn)為借款提供抵押。京濱指揮部與京濱公司系兩個獨立的民事主體，京濱指揮部系以第三人財產(chǎn)進(jìn)行抵押，該抵押權(quán)自始不存在，故不存在哈爾濱銀行放棄抵押權(quán)的情況；二、即使哈爾濱銀行在本案中沒有主張抵押權(quán)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條 ?關(guān)于“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人變更訴訟請求”的規(guī)定，原審法院也不應(yīng)在沒有履行告知義務(wù)的情況下，直接判決保證人不承擔(dān)責(zé)任。請求維持原審判決主文第一項 ?，撤銷原審判決主文第二、三項，改判王國勛、銀某公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
銀某公司辯稱:京濱指揮部與哈爾濱銀行簽訂抵押合同所約定的抵押物是京濱指揮部作為開發(fā)公司并由其單獨開發(fā)的育英小區(qū)，故雙方以建設(shè)中的育英小區(qū)作為抵押物并不違反相關(guān)的法律規(guī)定。同時，哈爾濱銀行在提起的三次訴訟中，從未向京濱指揮部主張抵押權(quán)，故其實際上已放棄了抵押權(quán)。而該抵押物502萬元的價值足以清償本案所涉?zhèn)鶆?wù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十五條 ?的規(guī)定，銀某公司應(yīng)在502萬元的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。請求維持原判決。
隆某公司、王國勛經(jīng)本院公告送達(dá)期滿后未到庭參加訴訟。
二審期間，哈爾濱銀行、銀某公司均未提交新的證據(jù)。
本院二審查明，本案所涉抵押物哈爾濱市太平區(qū)育英小區(qū)的用地單位系京濱公司。哈爾濱市太平區(qū)重點工程建設(shè)指揮部于1994年7月22日出具的證明及京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府于1996年12月12日簽訂的太平區(qū)育英小區(qū)交接協(xié)議均記載育英小區(qū)的開發(fā)單位系京濱公司。除此，本院二審查明的事實與一審重審判決認(rèn)定的事實一致。
本院二審認(rèn)為，哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的抵押合同約定京濱指揮部以在建的育英小區(qū)3號樓房產(chǎn)作價502萬元為本案所涉300萬元借款提供抵押，但育英小區(qū)的開發(fā)單位系京濱公司，而非京濱指揮部，最高人民法院（2000）民終字第96號民事判決亦表明京濱指揮部與京濱公司并非同一主體。而且根據(jù)物權(quán)法定原則，當(dāng)時法律并未規(guī)定允許以在建工程設(shè)定抵押，盡管其后2000年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋》允許了以在建工程設(shè)定抵押，但也明確規(guī)定其效力要件為辦理抵押物登記，否則，該抵押行為不能認(rèn)定為有效。而哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的抵押合同直到二審期間仍未辦理抵押物登記。因此，哈爾濱銀行與京濱指揮部雖然就在建工程簽訂抵押合同，但抵押權(quán)并未有效設(shè)立。在此種情況下，哈爾濱銀行無權(quán)向京濱指揮部主張抵押權(quán)，亦不存在哈爾濱銀行放棄抵押權(quán)的問題，故銀某公司應(yīng)依據(jù)其與哈爾濱銀行、京濱指揮部簽訂的保證合同在300萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。原審法院在對抵押行為效力未予認(rèn)真審理且在法律無規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，即認(rèn)定哈爾濱銀行構(gòu)成不作為的默示，放棄抵押權(quán)并進(jìn)而免除銀某公司保證責(zé)任不當(dāng)。雖然哈爾濱銀行上訴要求王國勛承擔(dān)連帶責(zé)任，但其在二審?fù)徶幸啾硎疽笸鯂鴦壮袚?dān)連帶責(zé)任的依據(jù)不足，故本院對哈爾濱銀行要求王國勛承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請求不予支持。原審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第二項 ?之規(guī)定，于2009年11月27日作出（2009）黑商終字第44號民事判決:一、維持哈爾濱市中級人民法院（2008）哈民四重字第1號民事判決主文第一、二項；二、變更哈爾濱市中級人民法院（2008）哈民四重字第1號民事判決主文第三項 ?為銀某公司對上述債務(wù)在300萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二審案件受理費27410元，由銀某公司負(fù)擔(dān)。
判后，銀某公司不服，申訴至最高人民法院。2010年10月21日，最高人民法院作出（2010）民申字第1120號民事裁定，駁回銀某公司的再審申請。
銀某公司不服再審判決，向檢察機關(guān)提出申訴。
最高人民檢察院抗訴認(rèn)為，本院（2009）黑商終字第44號民事判決（下稱終審判決）適用法律存在錯誤。
1995年8月25日，京濱指揮部與原哈爾濱市太平橋城市信用社簽訂借款合同，并為此簽訂了抵押合同，約定京濱指揮部以京濱公司開發(fā)的育英小區(qū)3號樓在建房產(chǎn)作價502萬元作抵押。同日，銀某公司與原哈爾濱市太平橋城市信用社為上述借款合同簽訂保證合同，約定由銀某公司為京濱指揮部所借的300萬借款提供連帶責(zé)任保證。京濱指揮部與京濱公司并非同一主體，銀某公司是為京濱指揮部提供擔(dān)保而非為京濱公司提供擔(dān)保。太平區(qū)政府作為京濱指揮部的上級主管單位，在與京濱公司簽訂交接協(xié)議轉(zhuǎn)移債務(wù)時并未征得保證人銀某公司同意，事后亦未得到銀某公司追認(rèn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證若干問題的規(guī)定》第十四條的規(guī)定，被保證人經(jīng)債權(quán)人同意在保證責(zé)任期限內(nèi)，將債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔(dān)保證，但保證人追認(rèn)的除外。據(jù)此，保證人銀某公司不應(yīng)當(dāng)對京濱公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。終審判決在認(rèn)定京濱公司與京濱指揮部并非同一民事主體的情況下，判令銀某公司對京濱公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，適用法律錯誤。
本院再審過程中，申訴人銀某公司陳述稱，二審法院在對于如何認(rèn)定本案所涉抵押行為的效力及銀某公司應(yīng)否對哈爾濱銀行的300萬元貸款承擔(dān)保證責(zé)任問題上，錯誤適用《擔(dān)保法》及物權(quán)法定原則，在京濱指揮部是否有權(quán)簽訂抵押合同、本案所涉在建工程能否設(shè)立抵押、哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的抵押合同是否生效、抵押權(quán)是否有效設(shè)立、未辦理抵押物登記雙方應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任等問題上適用法律不當(dāng)，明顯存在錯誤。特別是二審法院判決對被保證人京濱指揮部未經(jīng)保證人銀某公司同意私自將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司，銀某公司依法不承擔(dān)保證責(zé)任的問題，以及哈爾濱銀行向銀某公司主張保證責(zé)任主體不適格的問題，亦存在適用法律錯誤問題。其理由如下:
1995年8月25日，京濱指揮部與原哈爾濱市太平橋城市信用社簽訂借款合同，并為此簽訂了抵押合同，約定京濱指揮部以京濱公司開發(fā)的育英小區(qū)3號樓在建房作價502萬元作抵押。同日，銀某公司與原哈爾濱市太平橋城市信用社為上述借款合同簽訂保證合同，約定由銀某公司為京濱指揮部所借的300萬元借款提供連帶責(zé)任保證。本案中，按照被申請人哈爾濱銀行向法院提交的證據(jù)最高人民法院（2000）民終字第96號民事判決書顯示，育英小區(qū)建設(shè)中使用的資金都是以京濱公司和京濱指揮部的名義取得。1996年12月12日京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府就開發(fā)育英小區(qū)的交接協(xié)議書中第五條約定，交接前小區(qū)開發(fā)建設(shè)工程所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)均由京濱公司負(fù)責(zé)處理。這意味著本案標(biāo)的借款由被保證人京濱指揮部轉(zhuǎn)讓給京濱公司，而此次債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為并未征得銀某公司的同意，同時銀某公司也有理由相信債權(quán)人己同意此次轉(zhuǎn)讓行為。一是哈爾濱銀行在起訴時并未將京濱指揮部的設(shè)立單位太平區(qū)政府列為被告，而是將受讓人隆某公司（即京濱公司）列為被告；二是在庭審過程中，哈爾濱銀行將最高人民法院的上述判決作為證據(jù)使用，以此證明債務(wù)己發(fā)生轉(zhuǎn)讓，說明此次轉(zhuǎn)讓行為是經(jīng)哈爾濱銀行同意并承認(rèn)的，銀某公司應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。另外，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人哈爾濱市太平橋城市信用社將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給哈爾濱銀行也未通知銀某公司，哈爾濱銀行向銀某公司主張保證責(zé)任主體不適格。總之，由于債權(quán)人和被保證人私自轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)，銀某公司應(yīng)當(dāng)依法免除擔(dān)保責(zé)任。從以上事實可以看出:京濱指揮部與京濱公司并非同一主體，銀某公司是為京濱指揮部提供擔(dān)保而非為京濱公司提供擔(dān)保。太平區(qū)政府作為京濱指揮部的上級主管單位，在與京濱公司簽訂交接協(xié)議轉(zhuǎn)移債務(wù)時并未征得保證人銀某公司同意，事后亦未得到銀某公司追認(rèn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十四條 ?的規(guī)定:“被保證人經(jīng)債權(quán)人同意在保證責(zé)任期限內(nèi)，將債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人追認(rèn)的除外。”第十三條 ?規(guī)定“債權(quán)人在保證責(zé)任期限內(nèi)，將債權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，并通知保證人的，保證人應(yīng)向債權(quán)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任?！睋?jù)此，保證人銀某公司不應(yīng)當(dāng)對京濱公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。二審法院在認(rèn)定京濱公司與京濱指揮部并非同一民事主體的情況下，判令銀某公司對京濱公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，適用法律錯誤。
綜上所述，涉案保證合同簽訂后，未經(jīng)保證人銀某公司同意，被保證人哈爾濱市太平京濱解困房建設(shè)指揮部私自將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司，銀某公司依法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任；未通知保證人銀某公司，債權(quán)人哈爾濱市太平橋城市信用社私自將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給哈爾濱銀行，哈爾濱銀行向銀某公司主張保證責(zé)任主體不適格。二審判決對本案事實認(rèn)定不清，適用法律錯誤，請求指令再審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，依法公正審理，撤銷黑龍江省高級人民法院（2009）黑商終字第44號民事判決第二項，依法判令由哈爾濱銀行及隆某公司承擔(dān)本案二審訴訟費用。以維護(hù)申請人的合法權(quán)益。
被申訴人哈爾濱銀行未提交書面答辯狀，庭審中辯稱，最高人民檢察院抗訴提出債務(wù)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)保證人同意的事實經(jīng)再審法庭審理確認(rèn)，哈爾濱銀行尊重這個事實。
本院再審?fù)徶?，哈爾濱銀行委托代理人稱，對1996年12月12日原哈爾濱市太平區(qū)人民政府與京濱公司簽訂協(xié)議將銀某公司擔(dān)保的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司是否已經(jīng)通知銀某公司一節(jié)不清楚。為此，法庭給了被申訴人哈爾濱銀行五個工作日期限提交上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)通知了銀某公司的證據(jù)，如果五個工作日不能提交，則承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。哈爾濱銀行在法庭指定的期限內(nèi)未能提交上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)通知銀某公司的證據(jù)。
本案哈爾濱市中級人民法院一審、重審和本院二審卷宗材料均無原哈爾濱市太平區(qū)人民政府與京濱公司簽訂協(xié)議將銀某公司擔(dān)保的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司已經(jīng)通知銀某公司的相關(guān)證據(jù)材料。
銀某公司2007年向本院申請再審以及本院再審撤銷原一、二審判決，發(fā)回哈爾濱市中級人民法院重審和此后的本院二審訴訟中，均未向法庭提出過原哈爾濱市太平區(qū)人民政府與京濱公司簽訂協(xié)議轉(zhuǎn)讓擔(dān)保債務(wù)未通知擔(dān)保人銀某公司，銀某公司不再承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯理由。
本院再審確認(rèn)本院二審查明的事實。
本院再審認(rèn)為，根據(jù)本院再審查明的事實和當(dāng)事人的訴辯情況，本案當(dāng)事人爭議的焦點問題是:原哈爾濱市太平區(qū)人民政府與京濱公司協(xié)議將其設(shè)立的京濱指揮部300萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給京濱公司后，保證人銀某公司是否還承擔(dān)保證責(zé)任?，F(xiàn)分析論述如下:
原哈爾濱市太平橋城市信用社與京濱指揮部簽訂的300萬元人民幣借款合同，符合法律規(guī)定，是當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效。銀某公司針對借款合同所提供的擔(dān)保不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為有效擔(dān)保行為。在借款合同履行過程中，京濱指揮部未按合同約定全額履行償還借款的義務(wù)，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。此期間，原哈爾濱市太平區(qū)人民政府于1996年12月12日與京濱公司簽訂育英小區(qū)交接協(xié)議，將該筆債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司，亦是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效。哈爾濱銀行接收原哈爾濱市太平橋城市信用社的債權(quán)債務(wù)，并依該借款合同提起訴訟，是對上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為的確認(rèn)。銀某公司是為原哈爾濱市太平區(qū)人民政府設(shè)立的京濱指揮部提供擔(dān)保，而非為京濱公司提供擔(dān)保，哈爾濱銀行就本案三次提起訴訟均未向法庭提供上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為已通知擔(dān)保人銀某公司的證據(jù)，且在本院再審期間亦未能在法庭指定的期限內(nèi)提交上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)通知銀某公司的證據(jù)。本案保證合同成立于1995年8月25日，故本案應(yīng)適用《中華人民共和國擔(dān)保法》實施之前的法律、法規(guī)。按照《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第14條 ?“被保證人經(jīng)債權(quán)人同意在保證責(zé)任期限內(nèi)，將債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人追認(rèn)的除外?！钡囊?guī)定，哈爾濱銀行既不能提供上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已通知銀某公司的證據(jù)，亦不能提供銀某公司對上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已追認(rèn)的證據(jù)，故銀某公司依法對已轉(zhuǎn)讓的債務(wù)不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。檢察機關(guān)的抗訴理由成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷本院（2009）黑商終字第44號民事判決民事判決主文第二項；
二、維持本院（2009）黑商終字第44號民事判決民事判決主文第一項及哈爾濱市中級人民法院（2008）哈民四重字第1號民事判決主文第三項。
隆某公司如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費27410元，由哈爾濱隆某房地產(chǎn)開發(fā)公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費27410元，由哈爾濱銀行股份有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院再審認(rèn)為，原一審判決認(rèn)定事實不清。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（三）項 ?、第一百八十四條 ?第一款 ?之規(guī)定，于2007年12月24日作出（2007）黑監(jiān)商再字第1O號民事裁定，撤銷本院（2003）黑商終字第114號民事判決及哈爾濱市中級人民法院（2001）哈經(jīng)初字第581號民事判決，本案發(fā)回哈爾濱市中級人民法院重審。
重審期間哈爾濱銀行訴求未變。被告隆某公司、王國勛經(jīng)哈爾濱市中級人民法院公告送達(dá)期滿后未到庭參加訴訟。銀某公司辯稱，1、京濱指揮部在貸款時，提供了作價502萬元、在建的建筑面積為5019平方米的房產(chǎn)抵押，而哈爾濱銀行3次提起訴訟（撤訴2次），均沒有主張抵押權(quán)，應(yīng)是放棄了抵押物的擔(dān)保，根據(jù)最高人民法院1994年4月15日法發(fā)（1994）8號《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第15條的規(guī)定，銀某公司應(yīng)在502萬元范圍內(nèi)免除保證責(zé)任；2、貸款期限是1995年8月25日至1995年11月25日，哈爾濱銀行在1997年10月5日第一次提起訴訟時，被告只有京濱指揮部，沒有向銀某公司主張擔(dān)保責(zé)任。1999年8月18日，哈爾濱銀行第二次提起訴訟時，雖然將銀某公司列為被告，但距離貸款到期之日已有近4年，應(yīng)是超過了訴訟時效期間。請求駁回哈爾濱銀行針對銀某公司的訴訟請求。
哈爾濱市中級人民法院重審查明，1994年3月18日，京濱公司與王國勛簽訂承包合同，由王國勛承包京濱公司的開發(fā)一部。京濱公司同時任命王國勛為開發(fā)一部經(jīng)理。1994年3月25日，哈爾濱市太平區(qū)人民政府住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組下發(fā)成立哈爾濱市太平區(qū)京濱解困房建設(shè)指揮部的文件，任命原太平區(qū)副區(qū)長司延全為指揮，王國勛為副指揮。1994年7月，哈爾濱市太平區(qū)人民政府決定將太平區(qū)育英小區(qū)交由京濱公司開發(fā)。1995年8月25日，京濱指揮部與原哈爾濱市太平橋城市信用社簽訂《借款合同》，約定借款金額為300萬元，借款利率為1.56％，借款用途為建解困房，借款期限為3個月（1995年8月25日至1995年11月25日）。王國勛以京濱指揮部法定代表人的身份在該合同上簽字。雙方同時還簽訂了《抵押合同》，約定京濱指揮部以建筑面積5019平方米的育英小區(qū)3號樓在建房產(chǎn)作價502萬元為上述300萬元借款提供抵押。1995年8月25日，原哈爾濱市太平橋城市信用社與京濱指揮部、銀某公司簽訂《保證合同》，約定銀某公司為京濱指揮部的該300萬元借款提供連帶責(zé)任保證，該保證合同沒有約定保證期間。上述借款合同到期后，京濱指揮部只償還了1.3萬元的借款本金及部分利息，尚欠借款本金298.7萬元、利息493100.32元（利息計算至1997年12月20日）。1996年12月12日，京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府簽訂育英小區(qū)交接協(xié)議書。該協(xié)議書第五條約定，交接前的債權(quán)債務(wù)由京濱公司負(fù)責(zé)處理，交接后所發(fā)生的費用由哈爾濱市太平區(qū)人民政府負(fù)責(zé)。后哈爾濱市太平橋城市信用社的債權(quán)債務(wù)由哈爾濱銀行接收。1997年10月，哈爾濱銀行以京濱指揮部為被告提起訴訟，后撤訴。1999年8月，哈爾濱銀行以京濱指揮部和銀某公司為共同被告再次提起訴訟，后又撤訴。
哈爾濱市中級人民法院重審認(rèn)為，哈爾濱市太平橋城市信用社與京濱指揮部簽訂的借款合同及哈爾濱市太平橋城市信用社與銀某公司簽訂的保證合同均合法有效。最高人民法院生效民事判決已認(rèn)定在育英小區(qū)建設(shè)中使用的資金，都是以京濱公司和京濱指揮部的名義取得的。京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府就開發(fā)育英小區(qū)的交接協(xié)議書也約定因育英小區(qū)前期開發(fā)建設(shè)所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)均由京濱公司負(fù)責(zé)清理清償。現(xiàn)京濱公司已更名為隆某公司，故隆某公司對本案所涉借款應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任，王國勛對該借款不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號）第二十九條 ?規(guī)定:“保證合同未約定保證責(zé)任期限的，主債務(wù)的訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效亦中斷。”《最高人民法院關(guān)于處理擔(dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問題的通知》（法（2002）144號）規(guī)定:“對于當(dāng)事人在擔(dān)保法生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或約定不明確的，如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張了權(quán)利，使主債務(wù)沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張的，債權(quán)人可以自本通知發(fā)布起6個月（自2002年8月1日至2003年1月31日）內(nèi)，向保證人主張權(quán)利，逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)責(zé)任。”因保證合同中沒有約定保證期限，借款合同約定的借款期限至1995年11月25日，哈爾濱銀行于1997年10月以京濱指揮部為被告提起訴訟，應(yīng)認(rèn)定主債務(wù)和保證債務(wù)的訴訟時效均已中斷。哈爾濱銀行后又分別于1999年8月、2001年10月以銀某公司為被告提起訴訟，符合最高人民法院上述司法解釋的規(guī)定。綜上，哈爾濱銀行向銀某公司主張權(quán)利，沒有超過訴訟時效期間。《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十五條 ?規(guī)定:“債權(quán)人放棄抵押權(quán)的，保證人就放棄抵押權(quán)的部分不再承擔(dān)保證責(zé)任?！惫枮I銀行在案件的審理過程中沒有明確表示放棄抵押權(quán)，只是認(rèn)為因當(dāng)時沒有辦理抵押登記，抵押權(quán)無法實現(xiàn)，所以沒有主張抵押權(quán)。在同一債權(quán)上既有物的擔(dān)保又有保證的情況下，最高人民法院的司法解釋實際上是賦予了保證人先訴抗辯權(quán)。債權(quán)人不先主張抵押權(quán)，而是直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，損害了保證人的利益。哈爾濱銀行在抵押合同簽訂后，未辦理抵押物登記。在借款到期后，沒有積極行使抵押權(quán)，三次訴訟均沒有主張抵押權(quán)，應(yīng)視為其實際已放棄了抵押權(quán)，故哈爾濱銀行要求銀某公司承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請求不予支持。經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條 ?、第一百三十八條 ?的規(guī)定，于2008年12月7日作出（2008）哈民四重字第1號民事判決:一、被告隆某公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付原告哈爾濱銀行借款本金298.7萬元、利息493100.32元（利息計算至1997年12月20日）；二、駁回原告哈爾濱銀行對被告王國勛的訴訟請求；三、駁回原告哈爾濱銀行對被告銀某公司的訴訟請求。隆某公司如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費27410元，由隆某公司負(fù)擔(dān)。

哈爾濱銀行不服重審判決，向本院提起上訴稱，一、哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的《抵押合同》約定京濱指揮部以育英小區(qū)建筑面積為5019平方米的在建房產(chǎn)為借款提供抵押。京濱指揮部與京濱公司系兩個獨立的民事主體，京濱指揮部系以第三人財產(chǎn)進(jìn)行抵押，該抵押權(quán)自始不存在，故不存在哈爾濱銀行放棄抵押權(quán)的情況；二、即使哈爾濱銀行在本案中沒有主張抵押權(quán)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條 ?關(guān)于“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人變更訴訟請求”的規(guī)定，原審法院也不應(yīng)在沒有履行告知義務(wù)的情況下，直接判決保證人不承擔(dān)責(zé)任。請求維持原審判決主文第一項 ?，撤銷原審判決主文第二、三項，改判王國勛、銀某公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
銀某公司辯稱:京濱指揮部與哈爾濱銀行簽訂抵押合同所約定的抵押物是京濱指揮部作為開發(fā)公司并由其單獨開發(fā)的育英小區(qū)，故雙方以建設(shè)中的育英小區(qū)作為抵押物并不違反相關(guān)的法律規(guī)定。同時，哈爾濱銀行在提起的三次訴訟中，從未向京濱指揮部主張抵押權(quán)，故其實際上已放棄了抵押權(quán)。而該抵押物502萬元的價值足以清償本案所涉?zhèn)鶆?wù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十五條 ?的規(guī)定，銀某公司應(yīng)在502萬元的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。請求維持原判決。
隆某公司、王國勛經(jīng)本院公告送達(dá)期滿后未到庭參加訴訟。
二審期間，哈爾濱銀行、銀某公司均未提交新的證據(jù)。
本院二審查明，本案所涉抵押物哈爾濱市太平區(qū)育英小區(qū)的用地單位系京濱公司。哈爾濱市太平區(qū)重點工程建設(shè)指揮部于1994年7月22日出具的證明及京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府于1996年12月12日簽訂的太平區(qū)育英小區(qū)交接協(xié)議均記載育英小區(qū)的開發(fā)單位系京濱公司。除此，本院二審查明的事實與一審重審判決認(rèn)定的事實一致。
本院二審認(rèn)為，哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的抵押合同約定京濱指揮部以在建的育英小區(qū)3號樓房產(chǎn)作價502萬元為本案所涉300萬元借款提供抵押，但育英小區(qū)的開發(fā)單位系京濱公司，而非京濱指揮部，最高人民法院（2000）民終字第96號民事判決亦表明京濱指揮部與京濱公司并非同一主體。而且根據(jù)物權(quán)法定原則，當(dāng)時法律并未規(guī)定允許以在建工程設(shè)定抵押，盡管其后2000年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋》允許了以在建工程設(shè)定抵押，但也明確規(guī)定其效力要件為辦理抵押物登記，否則，該抵押行為不能認(rèn)定為有效。而哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的抵押合同直到二審期間仍未辦理抵押物登記。因此，哈爾濱銀行與京濱指揮部雖然就在建工程簽訂抵押合同，但抵押權(quán)并未有效設(shè)立。在此種情況下，哈爾濱銀行無權(quán)向京濱指揮部主張抵押權(quán)，亦不存在哈爾濱銀行放棄抵押權(quán)的問題，故銀某公司應(yīng)依據(jù)其與哈爾濱銀行、京濱指揮部簽訂的保證合同在300萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。原審法院在對抵押行為效力未予認(rèn)真審理且在法律無規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，即認(rèn)定哈爾濱銀行構(gòu)成不作為的默示，放棄抵押權(quán)并進(jìn)而免除銀某公司保證責(zé)任不當(dāng)。雖然哈爾濱銀行上訴要求王國勛承擔(dān)連帶責(zé)任，但其在二審?fù)徶幸啾硎疽笸鯂鴦壮袚?dān)連帶責(zé)任的依據(jù)不足，故本院對哈爾濱銀行要求王國勛承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請求不予支持。原審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第二項 ?之規(guī)定，于2009年11月27日作出（2009）黑商終字第44號民事判決:一、維持哈爾濱市中級人民法院（2008）哈民四重字第1號民事判決主文第一、二項；二、變更哈爾濱市中級人民法院（2008）哈民四重字第1號民事判決主文第三項 ?為銀某公司對上述債務(wù)在300萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二審案件受理費27410元，由銀某公司負(fù)擔(dān)。
判后，銀某公司不服，申訴至最高人民法院。2010年10月21日，最高人民法院作出（2010）民申字第1120號民事裁定，駁回銀某公司的再審申請。
銀某公司不服再審判決，向檢察機關(guān)提出申訴。
最高人民檢察院抗訴認(rèn)為，本院（2009）黑商終字第44號民事判決（下稱終審判決）適用法律存在錯誤。
1995年8月25日，京濱指揮部與原哈爾濱市太平橋城市信用社簽訂借款合同，并為此簽訂了抵押合同，約定京濱指揮部以京濱公司開發(fā)的育英小區(qū)3號樓在建房產(chǎn)作價502萬元作抵押。同日，銀某公司與原哈爾濱市太平橋城市信用社為上述借款合同簽訂保證合同，約定由銀某公司為京濱指揮部所借的300萬借款提供連帶責(zé)任保證。京濱指揮部與京濱公司并非同一主體，銀某公司是為京濱指揮部提供擔(dān)保而非為京濱公司提供擔(dān)保。太平區(qū)政府作為京濱指揮部的上級主管單位，在與京濱公司簽訂交接協(xié)議轉(zhuǎn)移債務(wù)時并未征得保證人銀某公司同意，事后亦未得到銀某公司追認(rèn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證若干問題的規(guī)定》第十四條的規(guī)定，被保證人經(jīng)債權(quán)人同意在保證責(zé)任期限內(nèi)，將債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔(dān)保證，但保證人追認(rèn)的除外。據(jù)此，保證人銀某公司不應(yīng)當(dāng)對京濱公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。終審判決在認(rèn)定京濱公司與京濱指揮部并非同一民事主體的情況下，判令銀某公司對京濱公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，適用法律錯誤。
本院再審過程中，申訴人銀某公司陳述稱，二審法院在對于如何認(rèn)定本案所涉抵押行為的效力及銀某公司應(yīng)否對哈爾濱銀行的300萬元貸款承擔(dān)保證責(zé)任問題上，錯誤適用《擔(dān)保法》及物權(quán)法定原則，在京濱指揮部是否有權(quán)簽訂抵押合同、本案所涉在建工程能否設(shè)立抵押、哈爾濱銀行與京濱指揮部簽訂的抵押合同是否生效、抵押權(quán)是否有效設(shè)立、未辦理抵押物登記雙方應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任等問題上適用法律不當(dāng)，明顯存在錯誤。特別是二審法院判決對被保證人京濱指揮部未經(jīng)保證人銀某公司同意私自將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司，銀某公司依法不承擔(dān)保證責(zé)任的問題，以及哈爾濱銀行向銀某公司主張保證責(zé)任主體不適格的問題，亦存在適用法律錯誤問題。其理由如下:
1995年8月25日，京濱指揮部與原哈爾濱市太平橋城市信用社簽訂借款合同，并為此簽訂了抵押合同，約定京濱指揮部以京濱公司開發(fā)的育英小區(qū)3號樓在建房作價502萬元作抵押。同日，銀某公司與原哈爾濱市太平橋城市信用社為上述借款合同簽訂保證合同，約定由銀某公司為京濱指揮部所借的300萬元借款提供連帶責(zé)任保證。本案中，按照被申請人哈爾濱銀行向法院提交的證據(jù)最高人民法院（2000）民終字第96號民事判決書顯示，育英小區(qū)建設(shè)中使用的資金都是以京濱公司和京濱指揮部的名義取得。1996年12月12日京濱公司與哈爾濱市太平區(qū)人民政府就開發(fā)育英小區(qū)的交接協(xié)議書中第五條約定，交接前小區(qū)開發(fā)建設(shè)工程所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)均由京濱公司負(fù)責(zé)處理。這意味著本案標(biāo)的借款由被保證人京濱指揮部轉(zhuǎn)讓給京濱公司，而此次債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為并未征得銀某公司的同意，同時銀某公司也有理由相信債權(quán)人己同意此次轉(zhuǎn)讓行為。一是哈爾濱銀行在起訴時并未將京濱指揮部的設(shè)立單位太平區(qū)政府列為被告，而是將受讓人隆某公司（即京濱公司）列為被告；二是在庭審過程中，哈爾濱銀行將最高人民法院的上述判決作為證據(jù)使用，以此證明債務(wù)己發(fā)生轉(zhuǎn)讓，說明此次轉(zhuǎn)讓行為是經(jīng)哈爾濱銀行同意并承認(rèn)的，銀某公司應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。另外，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人哈爾濱市太平橋城市信用社將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給哈爾濱銀行也未通知銀某公司，哈爾濱銀行向銀某公司主張保證責(zé)任主體不適格?？傊捎趥鶛?quán)人和被保證人私自轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)，銀某公司應(yīng)當(dāng)依法免除擔(dān)保責(zé)任。從以上事實可以看出:京濱指揮部與京濱公司并非同一主體，銀某公司是為京濱指揮部提供擔(dān)保而非為京濱公司提供擔(dān)保。太平區(qū)政府作為京濱指揮部的上級主管單位，在與京濱公司簽訂交接協(xié)議轉(zhuǎn)移債務(wù)時并未征得保證人銀某公司同意，事后亦未得到銀某公司追認(rèn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十四條 ?的規(guī)定:“被保證人經(jīng)債權(quán)人同意在保證責(zé)任期限內(nèi)，將債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人追認(rèn)的除外。”第十三條 ?規(guī)定“債權(quán)人在保證責(zé)任期限內(nèi)，將債權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，并通知保證人的，保證人應(yīng)向債權(quán)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任?！睋?jù)此，保證人銀某公司不應(yīng)當(dāng)對京濱公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。二審法院在認(rèn)定京濱公司與京濱指揮部并非同一民事主體的情況下，判令銀某公司對京濱公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，適用法律錯誤。
綜上所述，涉案保證合同簽訂后，未經(jīng)保證人銀某公司同意，被保證人哈爾濱市太平京濱解困房建設(shè)指揮部私自將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司，銀某公司依法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任；未通知保證人銀某公司，債權(quán)人哈爾濱市太平橋城市信用社私自將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給哈爾濱銀行，哈爾濱銀行向銀某公司主張保證責(zé)任主體不適格。二審判決對本案事實認(rèn)定不清，適用法律錯誤，請求指令再審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，依法公正審理，撤銷黑龍江省高級人民法院（2009）黑商終字第44號民事判決第二項，依法判令由哈爾濱銀行及隆某公司承擔(dān)本案二審訴訟費用。以維護(hù)申請人的合法權(quán)益。
被申訴人哈爾濱銀行未提交書面答辯狀，庭審中辯稱，最高人民檢察院抗訴提出債務(wù)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)保證人同意的事實經(jīng)再審法庭審理確認(rèn)，哈爾濱銀行尊重這個事實。
本院再審?fù)徶?，哈爾濱銀行委托代理人稱，對1996年12月12日原哈爾濱市太平區(qū)人民政府與京濱公司簽訂協(xié)議將銀某公司擔(dān)保的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司是否已經(jīng)通知銀某公司一節(jié)不清楚。為此，法庭給了被申訴人哈爾濱銀行五個工作日期限提交上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)通知了銀某公司的證據(jù)，如果五個工作日不能提交，則承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。哈爾濱銀行在法庭指定的期限內(nèi)未能提交上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)通知銀某公司的證據(jù)。
本案哈爾濱市中級人民法院一審、重審和本院二審卷宗材料均無原哈爾濱市太平區(qū)人民政府與京濱公司簽訂協(xié)議將銀某公司擔(dān)保的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司已經(jīng)通知銀某公司的相關(guān)證據(jù)材料。
銀某公司2007年向本院申請再審以及本院再審撤銷原一、二審判決，發(fā)回哈爾濱市中級人民法院重審和此后的本院二審訴訟中，均未向法庭提出過原哈爾濱市太平區(qū)人民政府與京濱公司簽訂協(xié)議轉(zhuǎn)讓擔(dān)保債務(wù)未通知擔(dān)保人銀某公司，銀某公司不再承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯理由。
本院再審確認(rèn)本院二審查明的事實。
本院再審認(rèn)為，根據(jù)本院再審查明的事實和當(dāng)事人的訴辯情況，本案當(dāng)事人爭議的焦點問題是:原哈爾濱市太平區(qū)人民政府與京濱公司協(xié)議將其設(shè)立的京濱指揮部300萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給京濱公司后，保證人銀某公司是否還承擔(dān)保證責(zé)任?，F(xiàn)分析論述如下:
原哈爾濱市太平橋城市信用社與京濱指揮部簽訂的300萬元人民幣借款合同，符合法律規(guī)定，是當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效。銀某公司針對借款合同所提供的擔(dān)保不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為有效擔(dān)保行為。在借款合同履行過程中，京濱指揮部未按合同約定全額履行償還借款的義務(wù)，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。此期間，原哈爾濱市太平區(qū)人民政府于1996年12月12日與京濱公司簽訂育英小區(qū)交接協(xié)議，將該筆債務(wù)轉(zhuǎn)讓給京濱公司，亦是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效。哈爾濱銀行接收原哈爾濱市太平橋城市信用社的債權(quán)債務(wù)，并依該借款合同提起訴訟，是對上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為的確認(rèn)。銀某公司是為原哈爾濱市太平區(qū)人民政府設(shè)立的京濱指揮部提供擔(dān)保，而非為京濱公司提供擔(dān)保，哈爾濱銀行就本案三次提起訴訟均未向法庭提供上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為已通知擔(dān)保人銀某公司的證據(jù)，且在本院再審期間亦未能在法庭指定的期限內(nèi)提交上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)通知銀某公司的證據(jù)。本案保證合同成立于1995年8月25日，故本案應(yīng)適用《中華人民共和國擔(dān)保法》實施之前的法律、法規(guī)。按照《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第14條 ?“被保證人經(jīng)債權(quán)人同意在保證責(zé)任期限內(nèi)，將債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，未經(jīng)保證人同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人追認(rèn)的除外?！钡囊?guī)定，哈爾濱銀行既不能提供上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已通知銀某公司的證據(jù)，亦不能提供銀某公司對上述債務(wù)轉(zhuǎn)讓已追認(rèn)的證據(jù)，故銀某公司依法對已轉(zhuǎn)讓的債務(wù)不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。檢察機關(guān)的抗訴理由成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條 ?第一款 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?的規(guī)定，判決如下:
一、撤銷本院（2009）黑商終字第44號民事判決民事判決主文第二項；
二、維持本院（2009）黑商終字第44號民事判決民事判決主文第一項及哈爾濱市中級人民法院（2008）哈民四重字第1號民事判決主文第三項。
隆某公司如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費27410元，由哈爾濱隆某房地產(chǎn)開發(fā)公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費27410元，由哈爾濱銀行股份有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：張璞
審判員：孔繁波
審判員：婁威巍

書記員：余博