上訴人（原審被告）綏化農(nóng)墾金某建筑工程有限公司。
法定代表人孫環(huán)，該公司經(jīng)理。
委托代理人靳繼江，黑龍江鑫元鴻師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）哈爾濱天拓建筑材料有限公司。
法定代表人騰洪晶，該公司總經(jīng)理。
委托代理人吳志新，該公司工作人員。
委托代理人李智英，黑龍江博潤律師事務(wù)所律師。

上訴人綏化農(nóng)墾金某建筑工程有限公司（以下簡稱金某公司）因與被上訴人哈爾濱天拓建筑材料有限公司（以下簡稱天拓公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省綏化農(nóng)墾法院〔2014〕綏民初字第263號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年2月15日受理后，依法組成合議庭，于同年3月22日公開開庭審理了本案。上訴人金某公司委托代理人靳繼江，被上訴人天拓公司委托代理人吳志新、李智英到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審原告金某公司訴稱：2010年6月12日，原告金某公司下屬項目部與被告天拓公司簽訂合同。被告分包了原告承包施工的嘉蔭農(nóng)場大崗濱江小區(qū)14棟樓的外墻保溫、樓頂隔氣及防水工程、衛(wèi)生間防水工程。被告施工結(jié)束后，由于保溫不好導(dǎo)致屋內(nèi)溫度不達標(biāo)，住戶屋面和陽臺墻面結(jié)霜嚴(yán)重，墻體長毛，頂層漏雨。原告多次找到被告維修，沒有結(jié)果，只能自行墊付費用進行維修。請求法院判令被告承擔(dān)維修費用及賠償原告損失共計70萬元。庭審中原告增加訴訟請求，要求被告承擔(dān)維修費及外墻保溫工程重做等項費用2,435,177.97元，其中外墻保溫工程重做費用2,260,174.89元，賠償28戶居民墻體維修費用45,003.08元，本案的評估費用130,000.00元。并要求被告承擔(dān)本案的訴訟費用。
原審被告天拓公司辯稱：一、本案訴爭工程經(jīng)相關(guān)部門驗收，符合驗收標(biāo)準(zhǔn)，且已經(jīng)入住三年以上，不存在質(zhì)量問題。二、本案訴爭工程被告作為原告提起的訴訟經(jīng)過黑龍江省綏化農(nóng)墾法院及黑龍江省農(nóng)墾中級法院四次審理，原告在審理過程中未提出反訴，將本應(yīng)一個案子的爭議，分割為兩個案子，屬于惡意訴訟，違反了一事不再理原則，請求法院駁回原告起訴。
原審判決認定：2010年6月12日，被告天拓公司與原告金某公司項目部簽訂了外墻保溫工程承包合同和防水工程合同，被告分包了原告承包施工的嘉蔭農(nóng)場濱江小區(qū)14棟樓的外墻保溫及防水工程。合同約定采用的苯板容重是每立方米18千克、厚度為10厘米。2011年8月2日，建設(shè)單位嘉蔭農(nóng)場作出了竣工工程驗收報告，并下發(fā)了竣工驗收通知單，涉案小區(qū)14棟樓整體驗收合格，并交付使用。涉案小區(qū)樓房在使用中，出現(xiàn)住房室內(nèi)墻體長毛、陽臺上霜現(xiàn)象，發(fā)包方嘉蔭農(nóng)場和原告多次進行了維修。原告請求法院判令被告承擔(dān)維修費用及外墻保溫工程重做等項費用，合計2,435,177.97元。其中外墻保溫工程重做費用2,260,174.89元，賠償28戶居民墻體維修費用45,003.08元，本案的評估費用130,000.00元。并要求被告承擔(dān)本案的訴訟費用。審理過程中，原告申請對被告施工的外墻保溫工程進行技術(shù)鑒定，鑒定結(jié)論為：一、被鑒定住宅樓外墻苯板保溫工程是不合格工程；二、合同約定苯板現(xiàn)市場價為330.00元/m3而鑒定標(biāo)的物使用的不合格苯板購買價格為252.00元/m3，差價為78.00元/m3，該項總差價為人民幣120,124.37元；三、由于被鑒定住宅樓的外墻保溫不滿足節(jié)能建筑的設(shè)計要求，違背國家現(xiàn)行節(jié)能政策，因此必須使其滿足要求后方可繼續(xù)使用；又由于現(xiàn)有苯板是不合格產(chǎn)品不能繼續(xù)使用，況且即使現(xiàn)有苯板可以繼續(xù)使用，目前尚無在苯板上貼苯板的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，無法保證施工質(zhì)量，因而達到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的辦法只能是拆除現(xiàn)有苯板，按合同標(biāo)準(zhǔn)重做。所需費用為人民幣2,260,174.89元；四、28戶實際室內(nèi)返潮、生毛的原因是屋面保溫層的保溫性能失效，引起保溫性能失效的原因是在做屋面房水層前未將防水層下的水分和水蒸氣排干及屋面漏雨，使保溫層浸水所致。修復(fù)室內(nèi)返潮、生毛部位的費用為人民幣45,003.08元。另查明，原告金某公司項目部與被告簽訂外墻保溫工程承包合同、防水合同時不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，直至施工完畢驗收合同的整個過程中，原告也未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)。本案原、被告雙方在〔2014〕綏民初字第4號建設(shè)施工合同糾紛一案中，判決金某公司給付天拓公司工程款1,200,000.00元，利息256,992.00元，合計1,456,992.00元。
原審判決認為：本案被告與原告簽訂合同時不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，直至施工完畢驗收合格的整個過程中，被告也未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，因承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效。因此，原、被告之間簽訂的《外墻保溫工程承包合同》及《合同書》，自始沒有法律約束力。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！痹⒈桓骐p方簽訂的兩份合同雖無效，但據(jù)此條款規(guī)定本案被告在另案中向本案原告主張給付工程款的訴訟請求已得到支持。現(xiàn)涉案小區(qū)住宅樓在使用中，因外墻苯板保溫工程質(zhì)量問題，致使部分住戶墻體出現(xiàn)長毛、結(jié)霜現(xiàn)象，理應(yīng)由被告承擔(dān)維修義務(wù)。原告已代被告履行了維修義務(wù)，根據(jù)鑒定結(jié)論，本案對原告要求被告賠償28戶維修費45,003.08元的訴訟請求，予以支持。根據(jù)鑒定結(jié)論涉案工程實際使用苯板與合同約定苯板差價為120,124.37元，被告已取得該部分利益屬不當(dāng)?shù)美?，?yīng)返還給原告。
關(guān)于原告根據(jù)鑒定結(jié)論要求被告支付墻苯板重做費用問題。涉案小區(qū)住宅樓外墻苯板保溫工程尚沒有相關(guān)行政主管部門責(zé)令拆除，也未危及使用安全，原告無證據(jù)證明該工程需要重做的必要性。因此，原告要求被告支付重做費用的理由不充分，對原告要求被告支付外墻苯板保溫工程重做費用2,260,174.89元的訴訟請求，不予支持。關(guān)于被告主張在另案訴訟請求中少主張133,317.00元工程款，應(yīng)當(dāng)作為本案維修保證金的問題。在另案中，被告少主張部分工程款是其對自身權(quán)利的合法處置，已放棄的權(quán)利又欲在本案中沖抵維修保證金沒有法律根據(jù)，因此對被告該抗辯不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十六條、第一百零七條，《中華人民共和國民法通則》第九十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：一、被告哈爾濱天拓建筑材料有限公司賠償原告綏化農(nóng)墾金某建設(shè)工程有限公司維修款45,003.08元，返還苯板差價款120,124.37元，合計165,127.45元。于本判決生效之日起10日內(nèi)履行完畢；二、駁回原告綏化農(nóng)墾金某建筑工程有限公司其他訴訟請求。案件受理費25,240.00元，原告綏化農(nóng)墾金某建設(shè)工程有限公司負擔(dān)23,432.00元，被告哈爾濱天拓建筑材料有限公司負擔(dān)1,808.00元。鑒定費130,000.00元，原告綏化農(nóng)墾金某建設(shè)工程有限公司負擔(dān)120,688.00元，被告哈爾濱天拓建筑材料有限公司9,312.00元。
本院經(jīng)審理確認原審法院判決認定的事實。

本院認為：關(guān)于上訴人主張涉案工程拆除重新施工費用問題。因該涉案工程已經(jīng)竣工驗收，且房屋所有權(quán)交付住戶?，F(xiàn)并未有相關(guān)部門責(zé)令拆除涉案工程，上訴人基于合同提出重新施工缺乏法律依據(jù)，對于上訴人該主張不予支持。關(guān)于上訴人提出原審程序違法問題。原審中上訴人申請法院委托鑒定機構(gòu)對涉案工程相關(guān)事項進行鑒定，現(xiàn)上訴人提出原審法院違背其意愿添加鑒定項目，并沒有提供證據(jù)加以證實，對上訴人提出原審程序違法的主張不予支持。上訴人的上訴理由不成立，原審法院認定事實清楚，判決結(jié)果并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費24,881.40元（上訴人預(yù)交），由上訴人綏化農(nóng)墾金某建筑工程有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　周志強 審判員　　趙玉忠 審判員　　石　巖

書記員：韓欣言