申請再審人（一審被告、二審上訴人）：哈爾濱天利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：哈爾濱市南崗區(qū)。
法定代表人：馮燕，該公司董事長。
委托代理人：江士彬，男，公民代理。
委托代理人：李澤林，黑龍江金馬律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：哈爾濱市第七建筑工程有限責任公司。住所地：哈爾濱市道外區(qū)。
法定代表人：孟召貴，該公司董事長。
委托代理人：王波，該公司副經(jīng)理。
委托代理人：張鳳千，北京市中銀律師事務(wù)所律師。

哈爾濱天利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱天利公司）因與哈爾濱市第七建筑工程有限責任公司（下稱七建公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服本院（2011）黑民一終字第12號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2012年8月14日作出（2011）民申字第1626號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請再審人天利公司委托代理人江士彬、李澤林，被申請人七建公司委托代理人王波、張鳳千到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院審查認為，七建公司對證據(jù)四的真實性無異議，本院對該證據(jù)的真實性予以確認。七建公司對證據(jù)一、證據(jù)二、證據(jù)三的真實性雖有異議，但并未舉示相反的證據(jù)證明，故本院對該三份證據(jù)的真實性亦予以確認，該三份證據(jù)能夠證明雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》經(jīng)過招投標程序。
本院經(jīng)審理確認一審判決認定的事實。
另查明，天利公司與七建公司經(jīng)過招投標程序，于2003年7月25日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》主要約定：工程的名稱為“四季芳洲”小區(qū)，建筑面積為88335.47平方米；開工日期為2003年7月28日，竣工日期為2004年7月30日；質(zhì)量標準為合格；合同價款為57418055.50元（以實際竣工面積為結(jié)算依據(jù)）。合同價款及調(diào)整為以設(shè)計圖為準按定額規(guī)定類別施工預算定額取費讓利，結(jié)算差價最高不得突破每平方米710元。開工前七天，天利公司支付合同價款25%工程預付款等。2003年7月28日，雙方簽訂的《補充協(xié)議》主要約定，工程范圍為“四季芳洲”B區(qū)3-12棟，共10棟住宅，兩個地下車庫，建筑面積為95267.54平方米；開工日期為2003年7月28日，竣工日期為2004年7月30日；合同總價款為按施工圖總面積計算（總建筑面積為95267.54平方米），按建筑面積每平方米710元核算，總價款約為67639953元。還約定，本工程按施工圖定額結(jié)算，按費率讓利后工程總造價包干計算。不可預見費用已含在現(xiàn)在施工每平方米價款中?，F(xiàn)場施工不作臨時簽證。同日，雙方又簽訂了《商品房買賣合同》，該合同的內(nèi)容與雙方于2003年7月18日簽訂的《商品房買賣合同》內(nèi)容相同。2003年7月12日，天利公司與華天營銷公司簽訂《“四季芳洲”小區(qū)B區(qū)商品房營銷策劃代理合同》約定，天利公司委托華天營銷公司為天利公司開發(fā)的“四季芳洲”小區(qū)B區(qū)3-12棟的獨家營銷策劃、銷售和廣告策劃、投放代理。
還查明，天利公司在原審法院舉示的關(guān)于水費的證據(jù)為三張水費票據(jù)及支票存根，其中污水處理費159003.85元（時間為2004年4月1日）、臨時用水費15萬元（時間為2004年7月20日）、水費200002.50元(時間為2005年12月19日，后附支票的時間為2004年10月14日，用途為基礎(chǔ)設(shè)施費，金額為20萬元)。天利公司在原審中陳述“2006年才辦理竣工備案是因為土地的原因，竣工備案需‘五證’齊全的情況下進行”。
本院二審認為，涉案工程為商品房工程，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條第（一）款及國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條第（五）款的規(guī)定，屬于必須進行招標的工程項目，天利公司與七建公司未經(jīng)招投標，即簽訂《建設(shè)工程承包協(xié)議》，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第(五)項的規(guī)定，該合同無效。天利公司與七建公司雖經(jīng)招標程序簽訂了《建設(shè)工程施工合同》并經(jīng)備案，但因雙方在簽訂該中標合同前已簽訂了《建設(shè)工程承包協(xié)議》，雙方已就建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容進行了實質(zhì)性協(xié)商，兩份合同均約定平方米造價為710元,依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條及第五十五條的規(guī)定，該《建設(shè)工程施工合同》無效。嗣后，雙方又依據(jù)招投標合同簽訂的《補充協(xié)議》，亦應(yīng)無效。本案中雙方簽訂的《商品房買賣合同》，雖名為“商品房買賣合同”,但從合同約定內(nèi)容看是雙方為履行建設(shè)工程施工合同的結(jié)算條款而對工程價款給付方式的約定，該合同內(nèi)容實際上也是建設(shè)工程施工合同內(nèi)容的一部分,故因建設(shè)工程施工合同無效,該《商品房買賣合同》亦無效。原審判決認定《建設(shè)工程承包協(xié)議》、《建設(shè)工程施工合同》、《補充協(xié)議》、《商品房買賣合同》有效不當，本院予以糾正。上述合同雖無效，但涉案工程經(jīng)竣工驗收合格，雙方已依據(jù)合同約定結(jié)算工程價款，而雙方在《商品房買賣合同》中關(guān)于工程款給付方式的約定系雙方訂立合同時的真實意思表示，且已實際履行，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，七建公司請求參照合同約定支付工程價款，應(yīng)予支持。另天利公司與七建公司的另案質(zhì)量糾紛訴訟，與本案雖有關(guān)聯(lián)，但本案不是必須以該案的審理結(jié)果作為判決的依據(jù)，故原審據(jù)實作出給付工程款的判決亦并無不當，天利公司關(guān)于原審判決程序錯誤的主張，無法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于工程款余額即天利公司支付的施工意外保險費154134元,施工水費509003.85元及工程竣工未備案的罰款20萬元是否應(yīng)從天利公司給付七建公司的工程款中扣除問題。
1、關(guān)于施工意外保險費問題。參照合同約定，涉案工程合同價款及調(diào)整為“以設(shè)計圖為準按定額規(guī)定類別施工預算定額取費讓利，結(jié)算差價最高不得突破每平方米710元”。雙方在實際結(jié)算中亦是依該約定即每平方米710元結(jié)算，另一部分按定額結(jié)算。關(guān)于平方米包干的具體含義雙方在合同中未作明確約定，七建公司主張“施工意外險是新項目，在原來約定的取費中不包含該筆費用”。如其主張成立，該筆費用應(yīng)為不可預見費用，因雙方在合同中明確約定“不可預見費用已含在現(xiàn)在施工每平方米價款中”，故該筆費用亦應(yīng)包含在平方米包干價格中，天利公司主張從工程款中扣除該費用154134元的主張成立，本院予以支持。
2、關(guān)于水費問題。涉案工程2004年9月已竣工，天利公司舉示的證據(jù)即2005年12月19日交納水費的票據(jù)，系發(fā)生在涉案工程竣工之后,故不能證明該筆費用系在七建公司施工過程中發(fā)生及應(yīng)由七建公司承擔。且天利公司舉示的該票據(jù)與支票存根相互矛盾（金額不符、時間不符），故對天利公司關(guān)于應(yīng)從工程款中扣除該筆水費的主張，本院不予支持。對于另兩筆水費，從交費時間上看，系天利公司在七建公司施工期間交納，天利公司舉示的票據(jù)上載明的工程地點亦為涉案工程的施工地點，七建公司亦未舉示天利公司在該地點有其他工程的證據(jù)。另外七建公司亦認為通常的“一口價”工程價款中包括水電費。故天利公司主張從工程款中扣除該兩筆水費合計309003.85元有事實依據(jù),本院予以支持。
3、關(guān)于工程竣工未備案的罰款20萬元問題。天利公司作為涉案工程的開發(fā)方，系承擔竣工備案義務(wù)的主體。天利公司取得施工許可證的時間為2006年4月14日，而七建公司已于2006年3月9日將竣工驗收報告交付天利公司，且天利公司也認為無法備案系因土地。故天利公司關(guān)于涉案工程未及時備案系因七建公司未提交相關(guān)材料，導致天利公司未及時備案的罰款應(yīng)由七建公司承擔的主張證據(jù)不足，本院亦不予支持。
關(guān)于雙方合同約定的讓利問題。七建公司與天利公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》后，七建公司即履行了上述合同約定的全部義務(wù)，且涉案工程經(jīng)驗收合格。因七建公司對涉案工程墊資施工，故雙方簽訂的《商品房買賣合同》中天利公司承諾給予七建公司讓利、補償差額。依前所述，該合同雖無效，但已實際履行，天利公司應(yīng)依約履行合同義務(wù)。因該合同對平方米讓利及陽臺面積讓利有明確約定，原審依據(jù)該合同約定計算的合同讓利款的數(shù)額并無不當。天利公司主張按房屋的平均售價給予七建公司超過約定抵工程款價格部分的收益8149483元無事實依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于營業(yè)稅及所得稅的金額及承擔問題。依前所述,因天利公司主張按房屋的平均售價給予七建公司超過約定抵工程款價格部分的收益8149483元無事實依據(jù),故天利公司主張營業(yè)稅的金額應(yīng)以8149483元為基數(shù)計算亦無依據(jù),本院不予支持。關(guān)于所得稅問題，因天利公司尚未全部繳納涉案工程的預留所得稅，其在原審中亦曾表示，可以待完稅后另行主張權(quán)利，故原審判決天利公司可在實際繳納所得稅后，就七建公司應(yīng)承擔的數(shù)額另行主張權(quán)利并無不當。
關(guān)于讓利款的利息問題。因雙方對讓利款的給付時間并無明確約定，涉案工程系于2006年12月26日全部銷售完畢，天利公司應(yīng)在銷售結(jié)束后與七建公司結(jié)算抵付工程款房屋的讓利款。因雙方一直并未結(jié)算，故應(yīng)自2007年1月30日起，天利公司給付七建公司讓利款的利息。
綜上，天利公司應(yīng)給付七建公司工程款774969.89元，從中扣除保險費154134元及水費309003.85元后，天利公司應(yīng)給付七建公司的工程款余額為311832.04元。天利公司應(yīng)給付七建公司抵工程款的商品房銷售結(jié)算款金額為12754098元，扣除抵付工程款的42586.22平方米房屋的銷售代理費1124995元、七建公司應(yīng)得利潤部分的營業(yè)稅720606.54元，天利公司實際應(yīng)給付七建公司10908496.46元。原審判決認定事實清楚，只是工程款余額及讓利款的利息起算時間不當，本院予以調(diào)整。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，判決：一、變更哈爾濱市中級人民法院（2007）哈民二初字第5號民事判決第一項為：天利公司于判決生效后三十日內(nèi)一次性給付七建公司工程款311832.04元并支付逾期付款利息(自2004年10月1日起至給付之日止,按中國人民銀行同期貸款利率計算)；二、變更哈爾濱市中級人民法院（2007）哈民二初字第5號民事判決第二項為：天利公司于判決生效后三十日內(nèi)一次性給付七建公司抵工程款的商品房銷售結(jié)算（讓利、補償差額、收益等）款10908496.46元，并支付逾期付款利息(自2007年1月30日起至給付之日止,按中國人民銀行同期貸款利率計算)。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二審案件受理費226093.98元，由天利公司負擔217293.98元,七建公司負擔8800元。訴訟保全費5000元，由天利公司負擔。

審判長 羅林成
代理審判員 董欣舟
代理審判員 婁威巍

書記員： 賈向瑩