上訴人（原審被告）：咸寧市拓某商品混凝土有限責任公司（以下簡稱咸寧拓某公司），住所地湖北省咸寧市。
法定代表人：楊少輝，該公司總經理。
委托訴訟代理人：石明輝，咸寧市咸安區(qū)永安辦事處法律服務所法律工作者。
上訴人（原審被告）：中國人民財產保險股份有限公司咸寧分公司溫某營銷服務部（以下簡稱人保財險溫某營銷部），住所地湖北省咸寧市。
代表人：朱建忠，該營銷部經理。
委托訴訟代理人：李燕，湖北秋澤律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：郭某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省咸寧市咸安區(qū)。
被上訴人（原審被告）：劉斌，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省咸寧市咸安區(qū)。
委托訴訟代理人：鄧巍，湖北秋澤律師事務所律師。

上訴人咸寧拓某公司、人保財險溫某營銷部因與被上訴人郭某、劉斌身體權糾紛一案，不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2016）鄂1202民初1811號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月10日立案后，依法組成合議庭審理了本案，本案現已審理終結。
咸寧拓某公司上訴請求：請求二審法院撤銷一審判決第二項，改判咸寧拓某公司不承擔賠償責任。事實與理由：1.一審法院認定事實錯誤，責任劃分不當。郭某受劉斌指派，向上訴人官埠拓某攪拌站輸送水泥。上訴人現場人員曾提出郭某使用的輸送水泥管卡存在嚴重的質量問題，并多次要求其予以更換，郭某未聽取上訴人的意見，導致了事故的發(fā)生，則上訴人不應該承擔相應的賠償責任。2.一審法院適用法律錯誤。一審法院以提供勞務者受害責任糾紛處理本案，則上訴人不應為本案的被告。根據相關的法律規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應當承擔賠償責任。郭某與劉斌系雇傭關系，劉斌與上訴人系買賣合同關系，則上訴人與郭某不存在任何法律關系，不應承擔相應的賠償責任，
人保財險溫某營銷部上訴請求：請求二審法院撤銷一審判決，依法改判或者發(fā)回重審并由被上訴人承擔本案訴訟費用。事實與理由：1.本案案由為提供勞務者受害責任糾紛，非機動車交通事故責任糾紛，被保險車輛屬于特種車輛，既可作為交通工具行駛，也可以作為生產工具施工。事故發(fā)生時，被保險車輛處于停穩(wěn)狀態(tài)，郭某因施工時違章操作而受傷，則本案不屬于交通事故，不屬于保險公司交強險和商業(yè)第三者責任險的賠償范圍。2.被上訴人郭某是被保險車輛的駕駛員和操作員，在車輛施工過程中，其駕駛員鄂操作員的身份不因其在車上車下的不同工作內容而轉變，被上訴人郭某不屬于交強險和商業(yè)第三者責任險中的“第三者”的范疇。3.被上訴人郭某的損失是其自身過錯所導致，且發(fā)生在提供勞務過程中，應由郭某、其雇主劉斌及咸寧拓某公司承擔相應的賠償責任。
郭某辯稱，1.按照咸寧拓某公司上訴認為，劉斌與咸寧拓某公司之間是買賣合同關系，則將水泥輸送進咸寧拓某公司的攪拌站里應該是咸寧拓某公司的工作內容，被上訴人郭某也是在咸寧拓某公司工作人員的指導下才知道如何操作這一工作內容的，被上訴人郭某不應該承擔該項工作，且咸寧拓某公司也從未要求被上訴人更換管卡。2.被上訴人郭某并不是在被保險車輛上受的傷害，而是在車下輸送水泥時受傷，保險公司應該承擔相應的賠償責任。一審判決認定事實、適用法律正確，請求二審法院予以維持。
劉斌辯稱，1.咸寧拓某公司的上訴理由不能成立，本案事故的地點在咸寧拓某公司，并且輸送水泥的設備也是咸寧拓某公司提供的，在郭某現場施工時，咸寧拓某公司未提供人員協(xié)助，導致了本次事故的發(fā)生，咸寧拓某公司應承擔相應的賠償責任。2.保險公司的上訴理由不能成立，本案雖然不屬于交通事故責任糾紛，但出現了事故，應比照交通事故進行處理。特種車輛在作業(yè)過程中導致人身損害的，應按照交通事故的處理辦法由保險公司在承保的范圍內承擔相應的賠償責任。請求二審法院依法駁回人保財險溫某營銷部、咸寧拓某公司的上訴，維持原審判決。
郭某向一審法院起訴請求：1.請求依法判令劉斌賠償其醫(yī)療費、住院伙食補助費、護理費等損失共計350217.26元，并由咸寧拓某公司、人保財險溫某營銷部承擔相應的賠償責任。2.由劉斌、咸寧拓某公司、人保財險溫某營銷部承擔本案的訴訟費用。
一審法院認定事實：2013年9月，劉斌雇傭郭某為其從事送水泥業(yè)務，約定工資5500元/月，郭某與劉斌形成事實上的雇傭關系；2014年6月6日，郭某受劉斌指派，駕駛劉斌的鄂Ｌ×××××號水泥泵車運送水泥前往咸寧拓某公司所屬的官埠拓某攪拌站攪拌。到達拓某攪拌站后，因咸寧拓某公司無工作人員在現場接應，郭某下車后在自行通過車上氣壓管輸送水泥至攪拌機內時，被脫落的氣壓管擊中頭部，昏迷倒地并被氣壓管內涌出的大量水泥掩埋，致使郭某急性重型顱腦外傷、雙眼角膜堿燒傷、環(huán)樞椎旋轉半脫位和全身多處軟組織損傷。從2014年6月6日至2014年6月28日，郭某在武漢大學中南醫(yī)院住院治療22天；從2014年6月28日至2014年8月5日，郭某在咸寧市中心醫(yī)院再次住院治療38天，其中掛床天數為21天；郭某兩次住院合計60天，其中掛床天數為21天，共花去醫(yī)療費172670.79元。2015年2月11日，郭某經咸寧市中心醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所的咸中心司法鑒定所（2015）臨鑒字第116號《法醫(yī)學意見書》鑒定：郭某2014年6月6日所受傷屬重傷二級，構成八級傷殘；休息時間至定殘前一日，護理時間按休息時間1/2天數計算。劉斌在郭某住院治療期間，已為郭某支付醫(yī)療費共計86669.49元。
同時查明，劉斌于2014年6月4日在人保財險溫某營銷部為其鄂Ｌ×××××號水泥泵車投保了機動車交通事故強制保險和第三者責任險（B）等險種，保險期限均為一年，均從次日即2014年6月5日起算至2015年6月4日；其中，機動車交通事故強制保險的死亡傷殘賠償限額為110000元、醫(yī)療費用賠償限額為10000元和第三者責任險（B）賠償限額為300000元。郭某的父親郭父，xxxx年xx月xx日出生；郭某的母親郭母，xxxx年xx月xx日出生；郭某有兄弟姐妹3人，其中弟弟郭弟、xxxx年xx月xx日出生，妹妹郭妹、xxxx年xx月xx日出生；郭某現有子女兩人，其中長子郭子、xxxx年xx月xx日出生，長女郭女、xxxx年xx月xx日出生。郭某的父母親、子女均為農業(yè)戶口。
一審法院認定：郭某受劉斌雇傭，駕駛劉斌的鄂Ｌ×××××號水泥泵車為其從事送水泥業(yè)務，在提供勞務的過程中遭受人身損害，作為雇主的劉斌應當承擔相應的賠償責任。根據《機動車商業(yè)保險條例》第四條“本保險合同中的車上人員是指發(fā)生意外事故的瞬間，在被保險機動車車體內或車體上的人員，包括正在上下車的人員?！保时ｋU中的“第三者”界定時間應為“發(fā)生意外事故的瞬間”；本案中，劉斌在被告人保財險溫某營銷部為其鄂Ｌ×××××號水泥泵車投保了機動車交通事故強制保險和第三者責任險（B），鄂Ｌ×××××號水泥泵車作為特種車輛，其主要用途是特殊作業(yè)而不是在道路上行駛，郭某在受傷事故發(fā)生前雖是經投保人即劉斌允許的保險特種車輛鄂Ｌ×××××號水泥泵車駕駛員，但受傷事故發(fā)生時不在車上駕駛而在車外作業(yè)，沒有操控保險車輛，符合保險中的“第三者”，應視為交通事故并適用該機動車交通事故責任強制保險和第三者責任險（B）；劉斌與人保財險溫某營銷部簽訂的保險合同合法有效，應依法予以保護，劉斌已依約繳納保險費用，故人保財險溫某營銷部對保險期間發(fā)生的保險事故承擔相應保險責任。郭某是在咸寧拓某公司所屬的官埠拓某攪拌站受傷的，事發(fā)時咸寧拓某公司無工作人員在場提供協(xié)助，未盡合理、應盡的安全義務，故咸寧拓某公司應當承擔相應的賠償責任。郭某作為完全民事行為能力人，在作業(yè)過程中對自身安全沒有盡到應有的安全注意義務，違章操作，有一定過錯，也應當對自身傷害自行承擔一定責任。根據本案實際情況和法律關系，綜合考慮各主體過錯程度、受益大小和經濟情況等，本案責任歸屬的劃分情況為：首先，人保財險溫某營銷部先行在機動車交通事故強制保險的死亡傷殘賠償限額為110000元、醫(yī)療費用賠償限額為10000元（限醫(yī)療費等）的范圍內承擔賠償責任；其次，人保財險溫某營銷部在承擔機動車交通事故強制保險責任后剩下責任歸屬情況，劉斌應承擔剩下50%的責任，咸寧拓某公司應承擔剩下40%的責任，郭某應自行承擔剩下10%的責任；再次，劉斌應承擔剩下50%的責任最終歸屬，因劉斌投保的第三者責任險（B）在被保險人負主要事故責任時的免賠率為10%，故人保財險溫某營銷部還應在第三者責任險（B）賠償限額為300000元范圍內實際承擔剩下45%的責任，劉斌自行承擔剩下5%的責任。因此，人保財險溫某營銷部先行在機動車交通事故強制保險的死亡傷殘賠償限額為110000元、醫(yī)療費用賠償限額為10000元（限醫(yī)療費等）的范圍內承擔賠償責任，并在第三者責任險（B）賠償限額為300000元的范圍內實際承擔剩下45%的責任；劉斌自行承擔剩下5%的責任，咸寧拓某公司承擔剩下40%的責任，郭某自行承擔剩下10%的責任。關于郭某的各項經濟損失認定如下：1、住院醫(yī)療費171827.70元（相關收費票具和病歷資料予以證明，一審法院予以確認為172670.79元，扣減床位費843.09元）。2、住院伙食補助費1950元（按住院39天，每天50元計算）。3、護理費8185.80元（護理期為104天，參照2015年湖北省居民服務、修理和其他服務業(yè)收入28729元計算，護理費為28729元／年÷365×104天=8185.80元）。4、誤工費31165.33元（參照2015年度交通運輸、倉儲和郵政業(yè)在崗職工平均工資49674元，誤工損失日為229日，誤工費為49674元／年÷365×229天=31165.33元）。5、鑒定費2150元（有相關發(fā)票予以證實，一審法院依法予以確認）。6、交通費780元（考慮到郭某就醫(yī)實際產生一定的交通費用，酌情按每天20元計算）。7、殘疾賠償金65094元（郭某為八級傷殘，戶口性質為農業(yè)，參照2015年湖北省農村居民人均純收入10849元計算，傷殘賠償金為10849元／年×20年×30%=65094元）。8、被扶養(yǎng)人生活費73788.50元（郭某父親郭父48歲，郭某的母親郭母44歲；郭某有兄弟姐妹3人、子女2人，長子4歲，長女2歲；參照2015年湖北省農村居民人均生活消費支出8681元計算，被扶養(yǎng)人生活費為8681元／年×20年×30%×2÷3人＋8681元／年×30%×14年÷2＋8681元／年×30%×16年÷2=73788.50元）。9、精神損害撫慰金9000元（根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，考慮到郭某的具體傷情，一審法院核定精神損害撫慰金為9000元）。郭某損失共計363941.33元，人保財險溫某營銷部先行在機動車交通事故強制保險的死亡傷殘賠償限額為110000元、醫(yī)療費用賠償限額為10000元（限醫(yī)療費等）的范圍內承擔賠償責任即120000元，并在第三者責任險（B）賠償限額為300000元的范圍內實際承擔剩下243941.33元的45%責任即109773.60元，兩項賠償合計為229773.60元；劉斌自行承擔剩下243941.33元的5%責任即12197.07元，因其已為郭某支付醫(yī)療費86669.49元，郭某應返還其74475.42元，該部分由人保財險溫某營銷部返還；咸寧拓某公司承擔剩下243941.33元的40%責任即97576.53元，郭某自行承擔剩下243941.33元的10%責任即24394.13元。綜上，依照《中華人民共和國侵權責任法》第三條、第十二條、第十五條第一款第（六）項、第十六條、第二十二條、《中華人民共和國保險法》第十四條、《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十一條、第二十三條第一款、第四十三條、《機動車商業(yè)保險條例》第三條、第四條、第二十二條、《最高人民法院〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉》第十一條第一款、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條、參照《2015年度湖北省道路交通事故損害賠償標準》、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、郭某損失共計363941.33元，人保財險溫某營銷部先行在機動車交通事故強制保險的死亡傷殘賠償限額為110000元、醫(yī)療費用賠償限額為10000元（限醫(yī)療費等）的范圍內承擔賠償責任即120000元，并在第三者責任險（B）賠償限額為300000元的范圍內實際承擔剩下243941.33元的45%責任即109773.60元，兩項賠償合計為229773.60元；劉斌應自行承擔剩下243941.33元的5%責任即12197.07元，因其已為郭某支付醫(yī)療費86669.49元，郭某應返還其74475.42元，該部分由人保財險溫某營銷部支付給劉斌74475.42元，余下155298.18元直接支付給郭某。二、咸寧拓某公司承擔剩下243941.33元的40%責任即97576.53元。三、郭某自行承擔剩下243941.33元的10%責任即24394.13元。四、上述款項限賠償義務人于本判決生效后十日內履行完畢。五、駁回郭某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案受理費3380元，由人保財險溫某營銷部承擔2134元、劉斌承擔113元、被告拓某公司承擔906元、郭某承擔227元。
二審中，當事人沒有提交新證據。本院經審理查明：一審法院認定的事實與二審查明的相符，本院繼續(xù)予以確認。
1.咸寧拓某公司、郭某、劉斌在本案中應承擔的責任。
2014年6月6日郭某受劉斌指派，駕駛劉斌的鄂Ｌ×××××號水泥泵車運送水泥至咸寧拓某公司所屬的官埠拓某攪拌站后，在自行通過車上氣壓管輸送水泥至攪拌機內時，被脫落的氣壓管擊中頭部，昏迷倒地并被氣壓管內涌出的大量水泥掩埋，遭受身體損傷。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持”的規(guī)定，安全保障義務人承擔的安全保障義務應表現為一種積極作為的行為，為受害人提供必要的安全保護。本案中，判斷咸寧拓某公司是否盡到合理限度范圍內的安全保障義務，應根據其從事的營業(yè)活動予以判斷。因混凝土攪拌站的機械化程度較高，機械設備的安全使用直接關系到每個勞動者的生命安全，則咸寧拓某公司作為安全保障義務人，應盡到更為嚴格的安全保障義務，在施工現場應派其員工參與檢查設備的運行狀況，還應在發(fā)現違規(guī)違章施工時，及時予以制止，防止損害結果的發(fā)生。因咸寧拓某公司在郭某施工操作時，并未派人在工地現場予以協(xié)助；在水泥過磅時，也僅因管卡破裂、水泥遺漏對水泥的重量予以了扣減，而并未積極的履行其應盡的安全保障義務，應承擔相應的賠償責任。咸寧拓某公司認為其與劉斌之間系買賣合同關系、將水泥泵車上的水泥安全輸送至指定地點系出賣人劉斌應承擔的義務；通過入庫驗收單能證明其已盡到合理限度范圍內的安全保障義務的上訴理由，缺乏事實依據和法律依據，本院不予支持。又因該安全保障義務對咸寧拓某公司而言是其應當承擔的基本的義務，結合本案案情，本院認為咸寧拓某公司對郭某的損失應承擔30%的賠償責任。
郭某在從事雇傭活動中遭受人身損害，作為雇主的劉斌應當承擔相應的賠償責任。根據《中華人民共和國侵權責任法》第二十六條的規(guī)定，被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。郭某作為完全民事行為能力人，從2013年9月開始從事該項工作，在作業(yè)過程中對自身安全沒有盡到應有的安全注意義務；在明知水泥泵車存在問題后仍違章操作，自身亦有較大的過錯，也應當對其損失承擔一定責任，本院認為郭某對自己的損失應承擔20%的賠償責任，劉斌對郭某的損失承擔50%的賠償責任。
2.劉斌的混凝土泵車施工作業(yè)時致人損傷進行的賠償是否屬于其投保的交強險和第三者責任保險理賠范圍。
適用交強險的前提，必須是道路交通事故，或道路以外機動車事故?！稒C動車交通事故責任強制保險條例》第四十四條、《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定的機動車在道路以外的地方通行時發(fā)生的事故造成的損害賠償案件，可以參照適用上述規(guī)定和司法解釋。但上述規(guī)定和司法解釋條文適用于道路以外，符合發(fā)生事故的機動車處于“通行”狀態(tài)的條件。劉斌的混凝土泵車屬于特種車輛，既可以作為交通工具，也可以作為生產工具。本案事故是在混凝土泵車停穩(wěn)后，特種車輛處于停車狀態(tài)下水泥輸送時發(fā)生的，車輛并未處于通行狀態(tài)，由此產生的損失不應認定為交強險保險人承擔的賠償范圍。
《中國人民財產保險股份有限公司特種車保險條款》約定，本保險合同的第三者是指因被保險機動車發(fā)生意外事故遭受人身傷亡或者財產損失的人，但不包括投保人、被保險人、保險人和保險事故發(fā)生時被保險機動車本車上的人員。本案中，郭某既是被保險人劉斌允許的合法駕駛人，也是操作人員。在事故發(fā)生時，郭某雖不在被保險機動車之上，但其作為被保險機動車的駕駛人和操作人的身份并沒有發(fā)生改變，被保險機動車實際上仍由郭某實際控制，按照上述保險條款第八條第（二）項的約定，“被保險機動車本車駕駛人或操作人員及其家庭成員的人身傷亡、所有或代管的財產損失，保險人均不負責賠償”，人保財險溫某營銷部在與劉斌訂立保險合同時對保險條款的免責事由向劉斌進行了明確說明，則因事故導致被保險機動車駕駛人或操作人員郭某的人身傷亡，保險人不負責賠償，郭某的人身傷害損失，人保財險溫某營銷部不應在劉斌投保的交強險和第三者責任保險理賠范圍內承擔賠償責任，而應由侵權人按照各自應承擔的責任比例承擔相應的責任。

綜上所述，人保財險溫某營銷部的上訴理由成立，本院予以支持。郭某的各項經濟損失共計363941.33元，郭某自行承擔20%的責任為72788.27元，咸寧拓某公司承擔30%的責任為109182.40元，劉斌承擔50%的責任為181970.66元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2016）鄂1202民初1811號民事判決；
二、郭某的各項經濟損失共計363941.33元，由咸寧市拓某商品混凝土有限責任公司賠償109182.40元；由劉斌賠償181970.66元，扣除其已支付的86669.49元，還應承擔95301.17元；郭某自行承擔72788.27元。上述款項限賠償義務人于本判決生效之日起十日內履行完畢。
三、駁回郭某的其他訴訟請求。
本案一審案件受理費3380元，由郭某負擔676元，咸寧市拓某商品混凝土有限責任公司負擔1014元，劉斌負擔1690元。二審案件受理費2625元，由郭某負擔525元，咸寧市拓某商品混凝土有限責任公司負擔787.5元，劉斌負擔1312.5元。

審判長　趙　斌 審判員　王凱群 審判員　李　偉

書記員：蔣昊