再審申請人（一審被告、二審上訴人）：周某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省黃岡市黃州區(qū)，委托訴訟代理人：徐創(chuàng)，湖北坤正律師事務所律師。委托訴訟代理人：李建輝，湖北坤正律師事務所律師。被申請人（一審原告、二審被上訴人）：黃岡蘇寧云商銷售有限公司。法定代表人：袁靜，該公司總經理。委托訴訟代理人：李春花，武漢蘇寧云商銷售有限公司人力資源部經理。

周某申請再審稱：一、二審法院認定事實及適用法律錯誤。二審認定黃岡蘇寧公司因東門路店撤店，致使雙方訂立勞動合同時的客觀情況發(fā)生重大變化，黃岡蘇寧公司在支付經濟補償情況下解除勞動合同，無需承擔違法解除勞動合同的法律責任，該事實明顯與黃岡蘇寧公司單方面解除勞動合同的訴請、事實及證據不符。1、二審訴訟焦點并非當事人的訴請。二審判決確定黃岡蘇寧公司向周某支付解除勞動合同關系經濟補償，這并非黃岡蘇寧公司訴請。黃岡蘇寧公司訴請事實是因周某曠工違紀解除合同無需給付賠償金，而法院卻指鹿為馬，將東門路店撤店認定為情勢變更，可以在給付經濟補償金的情況下解除勞動合同。該情形應由黃岡蘇寧公司主張并舉證，但原審明顯偏離了中立、公正的裁判地位，違反裁判規(guī)則。2、原審判決的依據并非查明的事實。二級法院審理已查明黃岡蘇寧公司認定周某曠工的事實不真實、不存在，均未認定周某曠工，同時認定黃岡蘇寧公司沒有擅自單方變更勞動合同主體和內容的權利，因而黃岡蘇寧公司解除勞動合同就是違法，依法應裁判黃岡蘇寧公司承擔解除勞動合同的法律責任。3、黃岡蘇寧公司的證據不能達到其證明目的。黃岡蘇寧公司的證據證明目的是周某違反勞動紀律的曠工，無需給付經濟補償金或賠償金。二審認定為情勢變更解除勞動合同明顯錯誤。4、原審認定黃岡蘇寧公司東門路撤店屬于“訂立合同時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化”的情形，與法院查詢的事實不符。周某2007年1月12日即入職黃岡蘇寧公司并訂立合同，2013年12月25日雙方訂立無固定期限勞動合同，而東門路店是在2014年9月設立，雙方訂立合同時并沒有東門路店的存在，雙方訂立合同時并不是依據東門路店設店的情況。周某與黃岡蘇寧公司訂立合同，工作崗位也不是確定在東門路店。門店的設立或者撤銷就是用人單位內設機構的經常性、自主性調整，顯然不屬于用人單位不可控、無法預料的客觀情況發(fā)生重大變化的情形。5、即便黃岡蘇寧公司解除勞動合同是因為東門路店撤店的原因，但其沒有主動給予經濟賠償，即屬違法解除勞動合同。周某在黃岡蘇寧公司不支付經濟賠償情況下才被迫仲裁。黃岡蘇寧公司的違法事實已經存在，應當承擔賠償金。二、原審對周某的月工資計算標準計算錯誤。原審中周某已提供近一年的收入標準，周某解除勞動合同前的月平均工資應為3745.32元。綜上，黃岡蘇寧公司虛構周某曠工事實，逃避用人單位主體責任。請求再審撤銷二審判決并改判黃岡蘇寧公司支付違法解除勞動合同賠償金63670.44元。黃岡蘇寧公司辯稱，周某要求我公司支付違法解除勞動合同賠償金的請求沒有事實和法律依據。我公司根據勞動合同法第四十條有關情勢變更的規(guī)定多次郵寄工作安排通知告知其工作地點變更，但周某不去調整的地點，進而我公司解除勞動合同并無不當，二審認定事實清楚，適用法律正確，請求維持二審判決。黃岡蘇寧公司向一審法院起訴請求：判決黃岡蘇寧公司無需向周某支付違法解除勞動關系的賠償金58446元，由周某承擔本案訴訟費用。一審法院認定事實：2007年1月12日，雙方當事人簽訂了一份一年期的《勞動合同書》，雙方開始建立勞動關系，期滿后雙方又續(xù)簽合同至2014年1月14日。2013年12月25日，雙方簽訂的勞動合同為無固定期限勞動合同，工作地點為黃岡。2014年9月蘇寧公司成立了東門路店，周某調至東門路店任服務專員職位，2015年3月20日，東門路店因經營方面原因關閉。東門路店關閉后，黃岡蘇寧公司一直未安排周某新的工作崗位，期間黃岡蘇寧公司向周某征求意見擬調其至武漢蘇寧云商銷售有限公司，周某稱考慮后再作答復，于是黃岡蘇寧公司安排周某補休33天至2015年5月18日。周某在補休期間，黃岡蘇寧公司工作人員數(shù)次通過電話詢問周某關于調其武漢工作的回復，周某答復不同意調至武漢上班，黃岡蘇寧公司于2015年4月8日和5月13日兩次通過特快專遞向周某郵寄了《工作安排通知書》，均因周某拒絕簽收而退回。2015年5月22日，黃岡蘇寧公司向周某送達了《曠工告知書》，提醒周某已曠工4天。2015年5月27日，黃岡蘇寧公司以周某曠工為由，向周某送達了《解除勞動關系通知書》。2015年6月，周某通過仲裁程序申訴，2015年9月9日，黃岡市勞動人事爭議仲裁委員會作出《（2015）黃勞人裁字第108號裁決書》，裁決黃岡蘇寧公司向周某支付違法解除勞動合同賠償金58446元。蘇寧公司不服具狀起訴。湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院一審判決：黃岡蘇寧公司在本判決生效后十日內向周某支付解除勞動關系經濟補償29223元（3438元/月×8.5個月）。周某不服一審判決，上訴請求：判令黃岡蘇寧公司支付違法解除勞動合同賠償金63670.44元，并依法變更周某月工資計算標準為3745.32元。二審確認一審法院認定的事實屬實。二審法院認為，《中華人民共和國合同法》第四十條第一款規(guī)定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變更，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更合同內容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。本案蘇寧公司東門路店因經營方面原因關閉，使周某原工作崗位不復存在。為此，蘇寧公司安排周某補休33天，其間，蘇寧公司多次與周某協(xié)商將其工作崗位調整至武漢，周某明確答復不同意調至武漢上班的事實清楚。雖然，蘇寧公司還在，其讓鋪還在，但該公司經營的客觀情況已發(fā)生重大變化，導致雙方簽訂的勞動合同無法履行。這種情形的發(fā)生非蘇寧公司主觀故意所致，而基于周某所在東門路店因經營性原因關閉這一客觀事由，與上述法律規(guī)定中用人單位可以與勞動者解除勞動關系的情形相符，原審以此認定蘇寧公司并非違法解除勞動合同，對周某訴請的違法解除勞動合同賠償金不予支持，并依據該法第四十六條規(guī)定由蘇寧公司支付經濟補償正確，予以支持。周某上訴認為其月工資計算標準為3745.32元，但未提供相應的證據證實。依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，周某承擔舉證不能的不利后果，其該項上訴請求依法不予支持。二審法院判決：駁回上訴，維持原判。雙方對原審認定的基本事實均無異議。再審庭審中，周某對原審判決中黃岡蘇寧公司解除其勞動合同關系前12個月的平均工資數(shù)額的認定有異議，認為其在原審已經提交了相關證據，原審認定其工資數(shù)額中遺漏了五險一金中其個人繳納的部分。經審查原審雙方對該部分證據的舉證質證，結合本院再審的庭審調查，用人單位解除勞動者勞動合同前十二個月的平均工資是應得工資而不是實得工資，其中包括用人單位代扣的勞動者個人承擔的社會保險中個人繳納的部分，原審未采信周某提交的關于其個人繳納社會保險部分的證據不當，本院依法予以更正。另查明，周某與黃岡蘇寧公司2013年12月25日簽訂的勞動合同第十條“勞動合同的解除和終止”中第四款第六項約定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并且不支付任何補、賠償費用：乙方如因內部架構調整，部門合并、撤銷以及其他工作需要等原因，調整乙方的工作崗位、工作地點及相應的工資報酬，乙方拒絕在同一社保統(tǒng)籌地區(qū)內合理調整的。除上述本院再審查明的事實外，原一、二審查明的其他事實屬實，本院予以確認。本院歸納本案爭議焦點：本案所涉周某與黃岡蘇寧公司之間勞動合同關系是合法解除還是違法解除；周某解除勞動合同前12個月的平均工資如何認定。評述如下:根據《中華人民共和國勞動法》第二十六條第（三）項及《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第三項的規(guī)定，勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行的，經當事人協(xié)商未能就變更勞動合同達成協(xié)議的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人，可以解除勞動合同。勞動部《關于勞動法若干條文的說明》第二十六條第三項規(guī)定，“客觀情況”指發(fā)生不可抗力或者出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產轉移、轉產等。一、二審及本院再審查明，周某2007年1月入職黃岡蘇寧公司，2013年12月訂立無固定期限勞動合同，周某被解除勞動合同前的工作店面東門路店系黃岡蘇寧公司2014年9月設立，2015年該店因經營原因撤店，撤店時黃岡市還有其他店面在經營。黃岡蘇寧公司的撤店行為為其內設機構的經常性、自主性調整，屬正常的企業(yè)經營中自主商業(yè)決定。據此，其撤店行為不符合前述勞動法和勞動合同法中規(guī)定的“客觀情況發(fā)生重大變化無法履行勞動合同”的情形，同時與雙方在2013年12月訂立的無固定期限勞動合同中關于店面撤銷如何調整周某的工作崗位的具體約定不符。此外，黃岡蘇寧公司是以周某曠工為由解除勞動合同，而在本案仲裁階段及本案原一二審均未認定周某存在曠工的情形，故原一、二審適用前述勞動合同法第四十條第三項認定黃岡蘇寧公司解除勞動合同合法，適用法律錯誤。因黃岡蘇寧公司解除與周某的勞動合同屬違法解除，依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條的規(guī)定應給付周某違法解除勞動合同的賠償金。（具體以周某被解除勞動合同前十二個月平均工資為基數(shù)，結合其工作年限給付兩倍的經濟補償金的數(shù)額計算）。關于周某被解除勞動合同前12個月的平均工資數(shù)額，本院認為，《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定：勞動合同法第四十七條規(guī)定的經濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼等貨幣化收入。據此，周某工資應包括用人單位代扣的勞動者繳納的社會保險個人承擔部分（公司繳納的社會保險金額不算在內）。因此，周某被解除勞動合同前12個月的平均工資應為3745.32元，原審認定周某解除勞動合同前12個月的平均工資中遺漏了周某社會保險金個人繳納的部分，本院予以糾正。綜上，二審判決適用法律錯誤,認定事實部分錯誤。申請人周某的再審請求應予支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零七條第二款之規(guī)定，判決如下：
再審申請人周某因與被申請人黃岡蘇寧云商銷售有限公司（以下簡稱黃岡蘇寧公司）勞動爭議糾紛一案，不服湖北省黃岡市中級人民法院（2016）鄂11民終417號民事判決，向本院申請再審。本院依法作出（2017）鄂民申1897號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人周某及其委托訴訟代理人徐創(chuàng)、被申請人黃岡蘇寧公司的委托訴訟代理人李春花到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

一、撤銷湖北省黃岡市中級人民法院（2016）鄂11民終417號民事判決和湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院（2015）鄂黃州民初字第01522號民事判決；二、黃岡蘇寧云商銷售有限公司在本判決生效后十日內向周某支付解除勞動關系賠償金63670.44元（3745.32元/月×8.5個月×2）。一審、二審案件受理費各10元，由黃岡蘇寧云商銷售有限公司負擔。本判決為終審判決。