吳某某
王偉
李佳麗（黑龍江鴻平律師事務(wù)所）
中國移動通信集團(tuán)黑龍江有限公司
劉慶財（北京未名律師事務(wù)所哈爾濱分所）
中國移動通信集團(tuán)黑龍江有限公司哈爾濱分公司
李偉
趙某海

再審申請人（一審原告、二審被上訴人）:吳某某。
委托代理人:王偉。
委托代理人:李佳麗，黑龍江鴻平律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、二審上訴人）:中國移動通信集團(tuán)黑龍江有限公司。
法定代表人:張宏森，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:劉慶財，北京市未名律師事務(wù)所哈爾濱分所律師。
被申請人（一審被告）:中國移動通信集團(tuán)黑龍江有限公司哈爾濱分公司。
負(fù)責(zé)人:潘景波，該分公司總經(jīng)理。
委托代理人:李偉，該分公司市場經(jīng)營部主任。
委托代理人:劉慶財，北京市未名律師事務(wù)所哈爾濱分所律師。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）:趙某海。
再審申請人吳某某因與被申請人中國移動通信集團(tuán)黑龍江有限公司（以下簡稱省移動公司）、趙某海、中國移動通信集團(tuán)黑龍江有限公司哈爾濱分公司（以下簡稱市移動公司）電信服務(wù)合同糾紛一案，不服哈爾濱市中級人民法院（2010）哈民三終字第249號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
吳某某申請再審稱:（一）趙某海將在公安機(jī)關(guān)的證據(jù)提交法庭后，又向二審法院提交了兩份證據(jù)，以上證據(jù)均未經(jīng)過吳某某的庭審質(zhì)證，二審法院未經(jīng)質(zhì)證就對證據(jù)加以認(rèn)定，嚴(yán)重違反了法律規(guī)定。（二）本案中，吳某某沒有請求法院確認(rèn)吳某某與趙某海于2009年2月20日簽訂的合同是否有效，被申請人也未提起反訴。雖然人民法院在審理合同糾紛案件中，有權(quán)利也有義務(wù)對合同的效力進(jìn)行審查，但不能在判決書的判項部分下達(dá)合同無效的判決，判決書的判項只能圍繞原告在一審提出的訴訟請求或被告的反訴（非反駁）進(jìn)行，判決書中可以對合同是否有效進(jìn)行論述，本案判項超出吳某某訴訟請求范圍。（三）二審適用法律錯誤。沒有任何證據(jù)能夠證明吳某某與趙某海惡意串通。本案與趙某海是否有電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證無關(guān)，哈爾濱市南崗區(qū)中國移動水利?？茖W(xué)校營業(yè)廳（以下簡稱水專營業(yè)廳）是中國移動的授權(quán)營業(yè)廳，營業(yè)廳的經(jīng)營行為就代表了移動公司的經(jīng)營行為，同時市移動公司的《業(yè)務(wù)受理單》就代表了移動集團(tuán)對趙某海營業(yè)廳變更資費(fèi)的授權(quán)。營業(yè)廳是非法人機(jī)構(gòu)，不需要必須具備“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”。（四）市移動公司與趙某海之間的《代辦業(yè)務(wù)協(xié)議書》，是授權(quán)代理關(guān)系。趙某海按照代辦協(xié)議履行代收移動話費(fèi)、特服業(yè)務(wù)辦理等工作，而手機(jī)卡的資費(fèi)變更就屬于該協(xié)議中的“特服業(yè)務(wù)”，這個資費(fèi)變更的特服業(yè)務(wù)，到目前為止均可在哈爾濱市內(nèi)的任何一家授權(quán)營業(yè)廳辦理。說明趙某海有權(quán)對吳某某要求資費(fèi)變更的請求給予相應(yīng)的處理。吳某某與趙某海之間的《合同書》是手機(jī)卡的資費(fèi)變更合同，該合同是趙某海代表市移動公司和省移動公司與吳某某之間履行的買賣手機(jī)卡的附隨義務(wù)。（五）三份合同均屬于有效合同。吳某某與趙某海簽訂的合同，是吳某某與移動公司授權(quán)營業(yè)廳之間的真實(shí)意思表示，授權(quán)營業(yè)廳沒有超越移動公司授權(quán)范圍進(jìn)行操作，否則不可能打印出移動公司特有的《業(yè)務(wù)受理單》，所以代理行為有效。不存在越權(quán)代理及表見代理情形。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律均錯誤，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條 ?第二、六、十一項及二百零五條的規(guī)定申請再審。
本院認(rèn)為，關(guān)于吳某某主張二審法院給其送達(dá)了2013年1月24日開庭的傳票，但二審法院在該日沒有開庭，二審提交的證據(jù)未經(jīng)吳某某質(zhì)證，程序違法的問題。經(jīng)審查，有證據(jù)證實(shí)吳某某知道二審法院開庭改期、而且二審法院給吳某某重新送達(dá)開庭傳票的事實(shí)。因吳某某未到法院取開庭傳票，法院通過郵寄的方式送達(dá)開庭傳票，其又拒收，在無法送達(dá)的情況下，二審法院通過公告的方式給吳某某送達(dá)開庭傳票符合法定程序。公告到期后，二審法院按時開庭，除吳某某未到庭，省移動公司、市移動公司、趙某海的委托代理人均到庭參加了訴訟，法庭對趙某海在二審提交的兩份證據(jù)也當(dāng)庭進(jìn)行了質(zhì)證。
關(guān)于吳某某與趙某海是否惡意串通導(dǎo)致雙方于2009年2月20日簽訂的資費(fèi)變更協(xié)議無效的問題。
首先，2008年5月14日，市移動公司與水專營業(yè)廳簽訂的代辦協(xié)議第七條7項約定:“市移動公司應(yīng)將各類業(yè)務(wù)通知、網(wǎng)絡(luò)調(diào)整、更新的業(yè)務(wù)規(guī)定、資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整等情況，以書面文件形式及時通知水專營業(yè)廳”。通過該項約定可以認(rèn)定，水專營業(yè)廳資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整須有市移動公司以文件的形式通知水專營業(yè)廳，水專營業(yè)廳的業(yè)主趙某海在其與吳某某簽訂協(xié)議時，其沒有提供市移動公司資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的文件。在本案再審審查期間，吳某某也承認(rèn)其在與趙某海經(jīng)營的水專營業(yè)廳簽訂協(xié)議時看了市移動公司與水專營業(yè)廳簽訂的代辦協(xié)議，并且也是因?yàn)橛性摯k協(xié)議才與趙某海經(jīng)營的水專營業(yè)廳簽訂了資費(fèi)變更協(xié)議，故吳某某對水專營業(yè)廳辦理資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的業(yè)務(wù)須有市移動公司書面文件通知是明知的。
其次，受哈爾濱市公安局刑事偵查支隊的委托，北京神州數(shù)碼思特奇信息技術(shù)股份有限公司對2009年4月期間的代碼為00070GAD即省內(nèi)套餐0月租、來電免費(fèi)的資費(fèi)業(yè)務(wù)受理過程進(jìn)行了技術(shù)分析，該分析報告說明無論代碼為00070GAD的資費(fèi)業(yè)務(wù)是否開通，通過手工修改可以實(shí)現(xiàn)在電子免填單中體現(xiàn)00070GAD資費(fèi)相關(guān)信息，故在業(yè)務(wù)受理單上受理內(nèi)容中雖有00070GAD資費(fèi)相關(guān)信息，也不能認(rèn)定市移動公司已經(jīng)授權(quán)水專營業(yè)廳可以辦理代碼為00070GAD資費(fèi)變更業(yè)務(wù)。2011年5月9日，趙某海在公安機(jī)關(guān)供述其利用移動公司操作系統(tǒng)的漏洞，手工更改資費(fèi)代碼后打印出業(yè)務(wù)受理單。其供述的事實(shí)與北京神州數(shù)碼思特奇信息技術(shù)股份有限公司技術(shù)分析得出的結(jié)論一致。通過上述事實(shí)可以認(rèn)定吳某某在明知市移動公司沒有授權(quán)趙某海辦理代碼為00070GAD資費(fèi)變更業(yè)務(wù)的情況下，還與趙某海簽訂資費(fèi)變更協(xié)議，其行為已經(jīng)構(gòu)成惡意串通。
另外，趙某海與市移動公司兩起合同糾紛案件執(zhí)行過程中，吳某某代表趙某海在執(zhí)行和解協(xié)議上簽字，將執(zhí)行標(biāo)的物更名至吳某某的公公王偉（本案吳某某的委托代理人）名下，該事實(shí)說明雙方關(guān)系比較密切，在此情況下，吳某某與趙某海簽訂資費(fèi)變更協(xié)議約定高額的違約金，吳某某又起訴要求市移動公司按照其與趙某海的約定賠償其損失，可以進(jìn)一步認(rèn)定吳某某與趙某海雙方存在惡意串通，損害市移動公司利益的行為，故二審認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議無效并無不當(dāng)。
綜上，吳某某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條 ?第二、六、十一項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條 ?第一款 ?之規(guī)定，裁定如下:
駁回吳某某的再審申請。

本院認(rèn)為，關(guān)于吳某某主張二審法院給其送達(dá)了2013年1月24日開庭的傳票，但二審法院在該日沒有開庭，二審提交的證據(jù)未經(jīng)吳某某質(zhì)證，程序違法的問題。經(jīng)審查，有證據(jù)證實(shí)吳某某知道二審法院開庭改期、而且二審法院給吳某某重新送達(dá)開庭傳票的事實(shí)。因吳某某未到法院取開庭傳票，法院通過郵寄的方式送達(dá)開庭傳票，其又拒收，在無法送達(dá)的情況下，二審法院通過公告的方式給吳某某送達(dá)開庭傳票符合法定程序。公告到期后，二審法院按時開庭，除吳某某未到庭，省移動公司、市移動公司、趙某海的委托代理人均到庭參加了訴訟，法庭對趙某海在二審提交的兩份證據(jù)也當(dāng)庭進(jìn)行了質(zhì)證。
關(guān)于吳某某與趙某海是否惡意串通導(dǎo)致雙方于2009年2月20日簽訂的資費(fèi)變更協(xié)議無效的問題。
首先，2008年5月14日，市移動公司與水專營業(yè)廳簽訂的代辦協(xié)議第七條7項約定:“市移動公司應(yīng)將各類業(yè)務(wù)通知、網(wǎng)絡(luò)調(diào)整、更新的業(yè)務(wù)規(guī)定、資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整等情況，以書面文件形式及時通知水專營業(yè)廳”。通過該項約定可以認(rèn)定，水專營業(yè)廳資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整須有市移動公司以文件的形式通知水專營業(yè)廳，水專營業(yè)廳的業(yè)主趙某海在其與吳某某簽訂協(xié)議時，其沒有提供市移動公司資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的文件。在本案再審審查期間，吳某某也承認(rèn)其在與趙某海經(jīng)營的水專營業(yè)廳簽訂協(xié)議時看了市移動公司與水專營業(yè)廳簽訂的代辦協(xié)議，并且也是因?yàn)橛性摯k協(xié)議才與趙某海經(jīng)營的水專營業(yè)廳簽訂了資費(fèi)變更協(xié)議，故吳某某對水專營業(yè)廳辦理資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的業(yè)務(wù)須有市移動公司書面文件通知是明知的。
其次，受哈爾濱市公安局刑事偵查支隊的委托，北京神州數(shù)碼思特奇信息技術(shù)股份有限公司對2009年4月期間的代碼為00070GAD即省內(nèi)套餐0月租、來電免費(fèi)的資費(fèi)業(yè)務(wù)受理過程進(jìn)行了技術(shù)分析，該分析報告說明無論代碼為00070GAD的資費(fèi)業(yè)務(wù)是否開通，通過手工修改可以實(shí)現(xiàn)在電子免填單中體現(xiàn)00070GAD資費(fèi)相關(guān)信息，故在業(yè)務(wù)受理單上受理內(nèi)容中雖有00070GAD資費(fèi)相關(guān)信息，也不能認(rèn)定市移動公司已經(jīng)授權(quán)水專營業(yè)廳可以辦理代碼為00070GAD資費(fèi)變更業(yè)務(wù)。2011年5月9日，趙某海在公安機(jī)關(guān)供述其利用移動公司操作系統(tǒng)的漏洞，手工更改資費(fèi)代碼后打印出業(yè)務(wù)受理單。其供述的事實(shí)與北京神州數(shù)碼思特奇信息技術(shù)股份有限公司技術(shù)分析得出的結(jié)論一致。通過上述事實(shí)可以認(rèn)定吳某某在明知市移動公司沒有授權(quán)趙某海辦理代碼為00070GAD資費(fèi)變更業(yè)務(wù)的情況下，還與趙某海簽訂資費(fèi)變更協(xié)議，其行為已經(jīng)構(gòu)成惡意串通。
另外，趙某海與市移動公司兩起合同糾紛案件執(zhí)行過程中，吳某某代表趙某海在執(zhí)行和解協(xié)議上簽字，將執(zhí)行標(biāo)的物更名至吳某某的公公王偉（本案吳某某的委托代理人）名下，該事實(shí)說明雙方關(guān)系比較密切，在此情況下，吳某某與趙某海簽訂資費(fèi)變更協(xié)議約定高額的違約金，吳某某又起訴要求市移動公司按照其與趙某海的約定賠償其損失，可以進(jìn)一步認(rèn)定吳某某與趙某海雙方存在惡意串通，損害市移動公司利益的行為，故二審認(rèn)定雙方簽訂的協(xié)議無效并無不當(dāng)。
綜上，吳某某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條 ?第二、六、十一項規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條 ?第一款 ?之規(guī)定，裁定如下:

駁回吳某某的再審申請。

審判長：徐鳳良
審判員：于效國
審判員：孫仕富

書記員：劉麗佳