上訴人（原審原告）：吳某。
委托代理人：汪姣英，（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
委托代理人：詹先發(fā)，鄂州市樊口法律服務(wù)所法律工作者（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
上訴人（原審被告）：鄂州市中心醫(yī)院，住所地：鄂州市文星路9號(hào)。
法定代表人：陶澤璋，該院院長(zhǎng)。
委托代理人：姜學(xué)文，湖北思普潤(rùn)律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。

上訴人吳某與上訴人鄂州市中心醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案，均不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01077號(hào)民事判決，分別向本院提起上訴，本院于2015年7月9日受理后，依法組成由審判員李志伸擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員繆冬琴、齊志剛組成的合議庭，于2015年8月4日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人吳某及其委托代理人汪姣英、詹先發(fā)，上訴人鄂州市中心醫(yī)院的委托代理人姜學(xué)文到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認(rèn)定，2009年8月20日，原告吳某因“雙耳間斷流膿30年右耳加重3月”在被告鄂州市中心醫(yī)院耳鼻喉科住院治療，住院期間被告對(duì)原告實(shí)施“右耳乳突根治術(shù)”，術(shù)后給予抗炎、止血治療，原告住院治療16天，于同年9月4日出院，出院診斷：右骨瘍型中耳乳突炎，出院醫(yī)囑：1、不適隨診；2、每日耳部換藥；3、院外口服抗炎藥物。原告出院后因患耳腫脹疼痛20余天，于同年10月27日第二次在被告醫(yī)院住院治療，住院期間被告對(duì)原告實(shí)施“右耳廓切開(kāi)引流術(shù)”，術(shù)后耳廓沖洗。耳廓感染反復(fù)，恢復(fù)緩慢，住院33天，于同年11月29日出院。后原告因右耳間斷流膿，于2012年2月18日入住華中科技大同濟(jì)醫(yī)學(xué)院附屬協(xié)和醫(yī)院治療，期間該醫(yī)院對(duì)原告實(shí)施“右乳突再次根治術(shù)＋右外耳道口成形術(shù)”，原告在該院住院治療11天，于同年2月29日出院，出院診斷：（1）右外耳道口狹窄（2）右乳突根治術(shù)后。2012年7月18日，原告以醫(yī)療損害責(zé)任糾紛訴諸本院，請(qǐng)求被告賠償：一、1、鄂州市中心醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)1，600.00元；2、武漢協(xié)和醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)16，815.70元；3、誤工費(fèi)32，065.00元；4、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1，800.00元；5、陪護(hù)費(fèi)5，342.50元；6、交通費(fèi)877.00元，合計(jì)58，500.20元；二、本案訴訟及鑒定等相關(guān)費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。原告在事實(shí)與理由中陳述：其他損失待相關(guān)鑒定做出后再另行計(jì)算。該案經(jīng)本院審理后，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，本院于2013年4月18日作出（2012）鄂鄂城民初字第01420號(hào)民事調(diào)解書，該調(diào)解書主文為：一、被告中心醫(yī)院于簽收本調(diào)解書之日起十日內(nèi)一次性賠付原告醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等各項(xiàng)損失共計(jì)36，000.00元。二、原告自愿放棄其他訴訟請(qǐng)求。被告簽收該調(diào)解書后，向原告履行了調(diào)解書確定的賠償金額。
2014年4月18日，原告通過(guò)鄂州市鄂城區(qū)法律援助中心委托鄂州博正法醫(yī)司法鑒定所進(jìn)行傷殘程度司法鑒定，該鑒定所于2014年4月18日做出鄂州博法醫(yī)（2014）臨鑒字第110號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書，結(jié)論為：綜合評(píng)定為九級(jí)傷殘。原告遂于2014年6月9日第二次訴諸本院，請(qǐng)求事項(xiàng)：一、請(qǐng)求判令被告賠償原告因醫(yī)療損害的傷殘賠償金91，624.00元，精神撫慰金7，000.00元，調(diào)解后的治療費(fèi)1，926.78元，后期治療費(fèi)20，000.00元，誤工費(fèi)29，367.00元，營(yíng)養(yǎng)費(fèi)900.00元，交通費(fèi)1，757.00元，鑒定費(fèi)6，900.00元，合計(jì)人民幣159，474.78元。二、由被告負(fù)擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。本案在舉證期間，原告向本院申請(qǐng)司法鑒定，請(qǐng)求（1）、鄂州市中心醫(yī)院對(duì)吳某的醫(yī)療行為中是否存在過(guò)錯(cuò)，該過(guò)錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間是否存在有因果關(guān)系及過(guò)錯(cuò)參與度；（2）、后期所需治療費(fèi)用；（3）、傷殘程度。本院委托湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室進(jìn)行鑒定，該鑒定所于2014年12月19日做出鄂中司鑒（2014）協(xié)鑒字第986號(hào)鑒定意見(jiàn)書，結(jié)論為：（1）、鄂州市中心醫(yī)院對(duì)吳某的醫(yī)療行為中存在術(shù)前檢查不善，在選擇抗感染藥物方面欠妥當(dāng)，控制感染不力存在過(guò)錯(cuò)。吳某右耳聽(tīng)力下降為自身患有右耳中耳乳突炎導(dǎo)致為主，感染長(zhǎng)期未得到有效控制，加重聽(tīng)力減退所影響。右耳耳廓畸形，外耳道狹窄與鄂州市中心醫(yī)院過(guò)錯(cuò)行為之間存在直接的因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，故參照湖北省司法廳頒布的《醫(yī)療損害司法鑒定中醫(yī)療過(guò)失參與度的有關(guān)規(guī)定》條款，鄂州市中心醫(yī)院醫(yī)療行為過(guò)錯(cuò)參與度為E級(jí)，承擔(dān)（70-90%）的責(zé)任。（2）、后期治療費(fèi)約貳萬(wàn)元左右。（3）、被鑒定人吳某的殘疾程度屬九級(jí)殘疾。
另查明：原告在第一次訴訟終結(jié)后，在鄂城區(qū)澤林鎮(zhèn)興橋村衛(wèi)生室抗炎治療，于2013年5月10日支付治療費(fèi)450.00元，于2014年10月12日支付醫(yī)療費(fèi)55.20元，于2014年12月9日在協(xié)和醫(yī)院進(jìn)行檢查和治療支付醫(yī)療費(fèi)906.58元，于同年12月15日支付醫(yī)藥費(fèi)514.60元，共計(jì)支付醫(yī)療費(fèi)1，926.38元；于2014年4月15日支付鄂州博正法醫(yī)司法鑒定所鑒定費(fèi)700.00元，鑒定檢查費(fèi)200.00元；于2014年8月12日支付湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室鑒定費(fèi)6，000.00元；2013年8月之后因治療鑒定等花費(fèi)交通費(fèi)1，757.50元。又查明：原告吳某于2002年4月15日初次領(lǐng)取C4D機(jī)動(dòng)車駕駛證（普通正三輪摩托車），自2009年2月與其妻居住于澤林鎮(zhèn)檀樹(shù)垴灣至今，在澤林鎮(zhèn)環(huán)球市場(chǎng)承租攤位從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)。
原審法院認(rèn)為：醫(yī)療損害責(zé)任是指患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)時(shí)，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過(guò)錯(cuò)，在治療護(hù)理活動(dòng)中受到損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，系由醫(yī)療損害責(zé)任而引起的民事侵權(quán)糾紛。根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：一、原告就同一醫(yī)療損害責(zé)任糾紛先后兩次訴諸法院，本次起訴是否違反法定程序，原告主張的損失是否符合法律規(guī)定；二、被告鄂州市中心醫(yī)院在對(duì)原告吳某的診療活動(dòng)中是否存在過(guò)錯(cuò)，責(zé)任如何進(jìn)行認(rèn)定，司法鑒定結(jié)論是否采信。
一、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋第二百四十七條第一款規(guī)定了構(gòu)成重復(fù)起訴的條件，第二款規(guī)定：“當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條第二款規(guī)定：“醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定，器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)際發(fā)生后另行起訴。”就本糾紛而言，原告吳某第二次向本院提起的訴訟，雖然后訴與前訴的當(dāng)事人相同，訴訟標(biāo)的相同，但訴訟請(qǐng)求不相同，亦不是對(duì)前訴本院調(diào)解書內(nèi)容的否定。原告本次的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由，是基于前訴終結(jié)之后實(shí)際發(fā)生的損失再行主張，不構(gòu)成重復(fù)起訴，并未違反“一事不再理”原則。故此，被告鄂州市中心醫(yī)院辯稱原告第二次的起訴違反法定程序，原告主張的損失應(yīng)與前訴的賠償數(shù)額一并處理的辯解，本院不予采信。
二、根據(jù)湖北省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十七條的規(guī)定：人民法院確定醫(yī)療損害責(zé)任的大小，應(yīng)根據(jù)醫(yī)療損害鑒定意見(jiàn)，綜合考慮醫(yī)療損害后果、治療過(guò)失行為在醫(yī)療損害后果中的原因力，醫(yī)療損害后果與患者原有疾病之間的關(guān)系以及患者個(gè)體差異等因素進(jìn)行認(rèn)定。在本案中，根據(jù)湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室做出的鄂中司鑒（2014）協(xié)鑒字第986號(hào)鑒定意見(jiàn)書的鑒定意見(jiàn)，原告右耳耳廓畸形，外耳道狹窄與被告的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為之間存在直接的因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。該鑒定意見(jiàn)書合法有效，本院依法予以采信。
綜上所述，本院根據(jù)被告鄂州市中心醫(yī)院在對(duì)原告吳某的治療過(guò)失行為中的因果關(guān)系和原因力，結(jié)合患者原有疾病因素，認(rèn)定被告鄂州市中心醫(yī)院應(yīng)承擔(dān)80％的賠償責(zé)任。原告的各項(xiàng)損失本院核實(shí)如下：1、后期治療費(fèi)20，000.00元，2、傷殘賠償金91，624.00元（22906元／年×20%×20年）；3、交通費(fèi)1，557.00元，4、鑒定費(fèi)6，900.00元；5、精神撫慰金酌情認(rèn)定5，000.00元，上述各項(xiàng)合計(jì)人民幣：125，281.00元。被告鄂州市中心醫(yī)院應(yīng)賠付原告各項(xiàng)損失100，064.80元（125，081.00元×80%），其他損失由原告自行承擔(dān)。原告請(qǐng)求的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)以及誤工費(fèi)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持，原告出院后的醫(yī)療已包含在后期治療費(fèi)內(nèi)，再行主張醫(yī)療費(fèi)1，476.00元，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十八條、第一百零六條第二款、第一百三十四條第一款第（七）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第五十四條、最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條、第十九條第二款、第二十條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、被告鄂州市中心醫(yī)院于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠付原告吳某各項(xiàng)損失人民幣100，064.80元。二、駁回原告吳某的其他訴訟請(qǐng)求。
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)。

本院認(rèn)為，上訴人吳某因右耳疾病先后兩次在被上訴人鄂州市中心醫(yī)院住院治療，上訴人吳某認(rèn)為上訴人鄂州市中心醫(yī)院的診療行為導(dǎo)致其傷殘，針對(duì)上訴人吳某訴稱，一審法院根據(jù)上訴人吳某的申請(qǐng)對(duì)上訴人鄂州市中心醫(yī)院的診療行為是否存在過(guò)錯(cuò)以及過(guò)錯(cuò)與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系委托醫(yī)療損害鑒定。湖北中真司法鑒定所協(xié)和法醫(yī)司法鑒定室依據(jù)的鑒定病歷資料中記載“雙耳間斷流膿30年右耳加重3月”，以及上訴人吳某在上訴人鄂州市中心醫(yī)院治療期間的病歷資料所作鑒定。一審法院采納該鑒定意見(jiàn)書并無(wú)不妥。上訴人吳某前后住院三次，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)的出院醫(yī)囑中并無(wú)“加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)”的表述，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十四條的規(guī)定：營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)確定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)均無(wú)此意見(jiàn)，上訴人吳某主張營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的上訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人吳某提出誤工費(fèi)的訴請(qǐng)，依據(jù)上述《解釋》第二十條第二款規(guī)定：誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人自接受治療到康復(fù)所需時(shí)間確定。上訴人吳某在本次訴訟中主張的誤工費(fèi)系其參加鑒定、聽(tīng)證會(huì)，打針消炎，各級(jí)政府部門、法院間奔走造成誤工的費(fèi)用，其主張誤工費(fèi)的證據(jù)不足，該上訴理由不能成立，本院不予支持。醫(yī)療費(fèi)1926。78元上訴人吳某提供了醫(yī)療費(fèi)發(fā)票，該費(fèi)用均用于抗炎治療，且該費(fèi)用基本發(fā)生于鑒定之前，故醫(yī)療費(fèi)1926。78元應(yīng)當(dāng)支持。精神撫慰金一審法院根據(jù)傷情、過(guò)錯(cuò)程度，交通費(fèi)依據(jù)本次訴訟的實(shí)際情況酌情認(rèn)定的數(shù)額并無(wú)不當(dāng)，上訴人吳某上訴稱精神撫慰金、交通費(fèi)少判的上訴理由不能成立，本院不予支持。針對(duì)責(zé)任比例，因鑒定均系上訴人吳某申請(qǐng)，屬其舉證，其對(duì)鑒定結(jié)論表示認(rèn)可，一審法院認(rèn)定上訴人鄂州市中心醫(yī)院承擔(dān)80%的責(zé)任比例是根據(jù)鑒定結(jié)論確定的比例范圍，上訴人吳某要求上訴人鄂州市中心醫(yī)院承擔(dān)100%的責(zé)任無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。上訴人鄂州市中心醫(yī)院上訴提出本案屬重復(fù)起訴，本院認(rèn)為本案的訴訟主要系上訴人吳某針對(duì)其傷殘賠償提起的訴訟，本訴與前訴的請(qǐng)求事項(xiàng)、訴訟標(biāo)的不同，不屬于法律規(guī)定的重復(fù)起訴的情形，上訴人鄂州市中心醫(yī)院上訴不能成立，本院不予支持。一審法院采信的兩份鑒定結(jié)論均按法定程序委托鑒定的，合法有效。上訴人鄂州市中心醫(yī)院在一審中并未對(duì)兩份鑒定申請(qǐng)重新鑒定，其認(rèn)為兩份鑒定不應(yīng)作為本案定案依據(jù)的上訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人吳某居住在澤林鎮(zhèn)澤林村，該轄區(qū)已規(guī)劃為城區(qū)，且上訴人吳某亦是從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)維持生活，一審按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金正確，上訴人鄂州市中心醫(yī)院認(rèn)為應(yīng)按農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金的上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上，本院在一審的基礎(chǔ)上增加醫(yī)療費(fèi)1926。78元，由上訴人鄂州市中心醫(yī)院按80%賠償給上訴人吳某。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01077號(hào)民事判決。
二、上訴人鄂州市中心醫(yī)院于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠付上訴人吳某各項(xiàng)損失人民幣101，606.22元。
三、駁回上訴人吳某的其他訴訟請(qǐng)求。
本案一審受理費(fèi)3，490.00元，按一審判決執(zhí)行。二審訴訟費(fèi)3，490.00元由上訴人吳某負(fù)擔(dān)1，139.00元，上訴人鄂州市中心醫(yī)院負(fù)擔(dān)2，351.00元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　李志伸 審判員　　齊志剛 審判員　　繆冬琴

書記員：郭玥彤