上訴人（原審原告）：吳玉山，男
委托代理人：汪孔民，男
被上訴人（原審被告）：雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司，住所地雙鴨山市嶺東區(qū)東礦路。
法定代表人：宋金奎，董事長(zhǎng)。
委托代理人：耿亞軍，該公司法律顧問(wèn)。

上訴人吳玉山因與被上訴人雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金某公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服雙鴨山市嶺東區(qū)人民法院（2016）黑0503民初19號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，被告金某公司系具有企業(yè)法人資質(zhì)的公司，原告系雙鴨山礦業(yè)集團(tuán)新安煤礦退養(yǎng)職工，雙方于2013年3月6日簽訂了聘用協(xié)議書(shū)，約定被告聘用原告從事液壓鉗工工作，合同期限自2013年3月6日至2014年3月6日，乙方（原告）系雙鴨山礦務(wù)局新安礦正式職工，待乙方（原告）辦理完遺留問(wèn)題后將其正式工作關(guān)系轉(zhuǎn)入甲方（被告方）。協(xié)議書(shū)未標(biāo)明給付原告的工資數(shù)額，原告提供的工資條顯示2013年3月一6月原告的計(jì)時(shí)工資分別為3350元、2800、3150元、3000元，即4個(gè)月平均工資為3075元。被告提供的工資條顯示2013年3月—6月原告的計(jì)時(shí)工資分別為1750元、3150元、3000元、3100元，即4個(gè)月平均工資為2750元。2013年7月24日原告在單位車(chē)間操作磁力鉆鉆孔時(shí)因磁力鉆突然消磁而被打倒摔傷，先后6次入住雙鴨山煤炭總醫(yī)院住院治療了273天，被告支付了全部的醫(yī)療費(fèi)。原告住院期間被告派出了2人對(duì)原告予以護(hù)理。原告的傷情被診斷為：頸椎外傷、頸髓損傷術(shù)后、頸4/5、5/6、6/7間盤(pán)突出、高位截癱等。2014年9月26日雙鴨山市人力資源和社會(huì)保障局作出雙人社傷險(xiǎn)決字（2014）121號(hào)工傷認(rèn)定決定書(shū)，認(rèn)定原告為工傷，在法定的申請(qǐng)復(fù)議期間被告沒(méi)有申請(qǐng)行政復(fù)議。2015年2月5日雙鴨山市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出雙勞鑒字（2015）第1期29號(hào)市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論通知書(shū)，鑒定原告為貳級(jí)傷殘，大部分生活自理障礙。同年8月16日，原告向雙鴨山市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，原告因不服該仲裁委員會(huì)作出的雙勞人仲字（2015）第130號(hào)仲裁裁決書(shū)，于2016年1月11日向本院提起了民事訴訟。另查明：原告?zhèn)蟊桓婀仓Ц督o原告35900元，其中停工留薪期工資19900元，生活費(fèi)16000元。在原告工作期間，被告未給原告繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。
原審法院認(rèn)為：原告在被告單位工作時(shí)受傷，其傷情已依法被認(rèn)定為工傷，本院對(duì)原告系工傷的事實(shí)予以確認(rèn)，原告依法應(yīng)享受相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇。由于被告未給原告繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，故原告應(yīng)享受的相應(yīng)工傷保險(xiǎn)待遇全部由被告支付。原、被告雖然簽訂了書(shū)面的聘用協(xié)議書(shū)，但協(xié)議中并未約定原告的工資數(shù)額，庭審時(shí)雙方均承認(rèn)原告實(shí)領(lǐng)工資數(shù)額不固定且與約定（口頭）數(shù)額不符，而雙方提供的每月實(shí)領(lǐng)工資數(shù)額的證據(jù)亦不相符，故原告工傷時(shí)其基本工資數(shù)額無(wú)法確認(rèn)，為此對(duì)原告要求以黑龍江省職工月平均工資為基數(shù)計(jì)算原告相關(guān)工傷保險(xiǎn)待遇的訴訟請(qǐng)求，本院予以支持，但計(jì)算的時(shí)間應(yīng)以工傷發(fā)生時(shí)的上一年度即2012年（2012年黑龍江省職工月平均工資為3216.50元）為準(zhǔn)。原告要求被告給付一次性傷殘補(bǔ)助金符合法律規(guī)定，本院予以支持。因原告住院期間被告已派專(zhuān)人護(hù)理，故原告要求另行給付住院期間家屬陪護(hù)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。根據(jù)鑒定，原告為大部分生活自理障礙，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十四條的規(guī)定，被告應(yīng)以2012年黑龍江省職工月平均工資的40%為標(biāo)準(zhǔn)按月支付原告生活護(hù)理費(fèi)。原告要求依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定解除與被告的勞動(dòng)關(guān)系，在工傷事故發(fā)生前，在被告未依法為原告繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的情形的下，原告可以適用該條款的規(guī)定立即與被告解除勞動(dòng)合同關(guān)系且不需事先告知用人單位（被告），但在工傷事故發(fā)生后，有關(guān)工傷事故的賠償問(wèn)題應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定，原告現(xiàn)被鑒定為二級(jí)傷殘，其要求與被告解除勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求不符合《工傷保險(xiǎn)條例》第三十五條第一款的規(guī)定，本院不予支持。同理根據(jù)該款第二項(xiàng)的規(guī)定，被告應(yīng)按月支付原告?zhèn)麣埥蛸N，原告要求一次性給付傷殘津貼的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。被告對(duì)鑒定機(jī)關(guān)確認(rèn)的原告配置輪椅的價(jià)格和使用年限有異議但并未提供異議證據(jù)，其異議理由本院不予采信。被告自判決生效之日支付原告購(gòu)置輪椅費(fèi)用款4500元，此后每間隔4年的判決生效對(duì)應(yīng)日被告均按4500元給付購(gòu)置輪椅費(fèi)用款。因鑒定中未確定原告需要使用紙尿墊，對(duì)原告要求給付紙尿墊的訴訟請(qǐng)求本院不予支持。原告要求給付鑒定費(fèi)及住院伙食補(bǔ)助費(fèi)符合法律，本院予以支持，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)依據(jù)原告實(shí)際住院天數(shù)予以確定。原告要求給付1-4級(jí)工傷營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)償費(fèi)及一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持。綜上所述，依照《工傷保險(xiǎn)條例》第二條、第三十條第一款、第三十四條、第三十五條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第六十二條第二款之規(guī)定，判決：一、駁回原告吳玉山要求與被告雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司解除勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求；二、被告雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司于判決生效之日起3日內(nèi)一次性給付原告吳玉山一次性傷殘補(bǔ)助金80412.50元（3216.50元/月×25月），去除被告已支付的生活費(fèi)16000元，尚需給付原告64412.5元；自2013年8月開(kāi)始按月給付原告生活護(hù)理費(fèi)1286.60元（3216.50元/月×40%）；自2013年8月開(kāi)始按月給付原告?zhèn)麣埥蛸N2734.03元（3216.50元/月×85%）；自判決生效之日給付原告購(gòu)置輪椅費(fèi)4500元，此后每間隔4年的判決生效對(duì)應(yīng)日被告均按4500元給付原告購(gòu)置輪椅費(fèi)用款；于判決生效之日起3日內(nèi)一次性給付原告鑒定費(fèi)430元；于判決生效之日起3日內(nèi)一次性給付原告住院伙食補(bǔ)助費(fèi)13650元（50元/天×273天）；三、駁回原告的其它訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)10元，由被告雙鴨山金某工貿(mào)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本院經(jīng)二審審理確認(rèn)一審查明的事實(shí)。

本院認(rèn)為，上訴人吳玉山在被上訴人金某公司工作期間受傷，經(jīng)勞動(dòng)部門(mén)認(rèn)定為工傷，依法享受相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇。因上訴人吳玉山發(fā)生工傷的時(shí)間為2013年7月24日，故原審法院采用2012年黑龍江省職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工傷保險(xiǎn)待遇并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于上訴人吳玉山請(qǐng)求解除勞動(dòng)關(guān)系并一次性支付傷殘津貼的主張，因上訴人吳玉山被鑒定為二級(jí)傷殘，根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第35條第二款“職工因工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘的，保留勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：（二）從工傷保險(xiǎn)基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級(jí)傷殘為本人工資的90%，二級(jí)傷殘為本人工資的85%，三級(jí)傷殘為本人工資的80%，四級(jí)傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額”之規(guī)定，上訴人吳玉山所受工傷情形不符合解除勞動(dòng)關(guān)系并一次性支付傷殘津貼。關(guān)于上訴人吳玉山主張給付紙尿墊費(fèi)用、1-4級(jí)工傷營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)償費(fèi)用及一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，因沒(méi)有提供證據(jù)予以證實(shí)，且無(wú)法定依據(jù)，本院對(duì)該項(xiàng)上訴請(qǐng)求不予支持。綜上，原審判決正確，上訴人吳玉山的上訴請(qǐng)求不成立，本院對(duì)其上訴請(qǐng)求不予支持。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人吳玉山負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　周立波 審　判　員　　陳迎光 代理審判員　　薛　龍

書(shū)記員：李娜