廣東省佛山市南海區(qū)人民法院
刑 事 判 決 書
（2004）南刑初字第594號
公訴機關佛山市南海區(qū)人民檢察院。
被告人吳炅，男，1963年1月6日出生于廣東省潮安縣，漢族，文化程度高中，居民，住韶關市北江區(qū)前進路4號，2003年10月29日因涉嫌非法儲存爆炸物被羈押，同月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，現(xiàn)押于佛山市南海區(qū)看守所。
辯護人洪新敏，廣東金石行律師事務所律師。
佛山市南海區(qū)人民檢察院以佛南檢刑訴字[2004]第423號起訴書指控被告人吳炅犯非法儲存爆炸物罪，于2004年4月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。佛山市南海區(qū)人民檢察院指派檢察員莫小驊出庭支持公訴，被告人吳炅及其辯護人到庭參加訴訟。同年5月21日，公訴人發(fā)現(xiàn)案件需要補充偵查，提出延期審理建議，合議庭同意。同年6月10日，本案恢復法庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
佛山市南海區(qū)人民檢察院指控，2003年6月，被告人吳炅與葉惠玲（另案處理）共同出資經(jīng)營煙花爆竹生意，由葉惠玲在沒有辦理任何合法證件的情況下，租下佛山市南海區(qū)大瀝仙溪村奔富倉庫。6月至10月間，葉惠玲從湖南瀏陽、廣西合浦等地購進的各類煙花爆竹合共15970箱（共價值448，830元），由被告人吳炅對儲存在倉庫內(nèi)的煙花爆竹進行管理。同年10月29日該倉庫被公安機關查獲，繳獲的煙花爆竹經(jīng)鑒定，煙火藥總含量為90387.89克。
就上述事實，公訴機關向法庭提供了下列證據(jù)：1、被告人吳炅的供述；2、證人謝熾堅、羅金堯、趙小華等人的證言；3、公安機關出具的抓獲被告人經(jīng)過證明及扣押物品清單；4、對查獲的成分鑒定書、檢驗報告及價格鑒定結(jié)論書；5、南海市工商行政管理局大瀝分局出具的證明等；并認為，被告人吳炅違反國家爆炸物管理法規(guī)，非法儲存爆炸物，情節(jié)嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百二十五條第一款之規(guī)定，構(gòu)成非法儲存爆炸物罪；被告人在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應從輕、減輕或免除處罰。
被告人吳炅辯稱其有自首情節(jié)。辯護人辯稱，1、被告人所存儲的煙花爆竹并非刑法所指的爆炸物；2、按照指控，被告人存儲的煙火藥達9萬多克，依法應判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，應由中級人民法院受理；綜上，被告人存儲煙花爆竹的行為不構(gòu)成犯罪。
經(jīng)審理查明，2003年6月，被告人吳炅與葉惠玲（另案處理）經(jīng)密謀后，共同出資經(jīng)營煙花爆竹生意，在沒有辦理任何合法手續(xù)的情況下，由葉惠玲租下佛山市南海區(qū)大瀝仙溪村奔富倉庫作存放煙花爆竹之用。6月至10月間，葉惠玲從湖南瀏陽、廣西合浦等地購進的各類煙花爆竹合共15970箱（共價值448， 830元），由被告人吳炅對儲存在倉庫內(nèi)的煙花爆竹進行管理。同年10月29日，公安機關查獲該倉庫，并要求在場的謝熾堅（葉惠玲丈夫）通知被告人到南海區(qū)大瀝公安分局。被告人到達分局后被羈押，后供述了上述事實。
上述事實有下列證據(jù)證實：
1、 被告人吳炅的供述，證實其與葉惠玲共同出資經(jīng)營煙花爆竹，沒有領取任何牌照或許可證，葉惠玲負責聯(lián)系業(yè)務、進貨、租賃儲存煙花爆竹的倉庫并解決工人的食宿，其則負責聘請和管理工人、管理倉庫、收貨和出貨等事宜，煙花爆竹準備銷往國外，但還沒售出。
2、證人謝熾堅（葉惠玲丈夫）的證言，證實儲存在奔富倉庫的煙花爆竹是葉惠玲和被告人吳炅購進的，準備銷往歐美。
3、證人羅金堯（仙溪村村長）的證言，證實奔富倉庫先是由楊剛承租，后由楊剛與謝熾堅合租，2003年10月29日，公安人員在奔富倉庫查獲大量煙花爆竹。
4、證人羅衛(wèi)開（奔富倉庫的搬運工）的證言，證實其負責清點及搬運煙花爆竹，倉庫的老板是吳炅和葉惠玲，沒看見倉庫掛有牌照。
5、證人趙小華、陳小鳳、池志江（奔富倉庫的搬運工）的證言及辨認被告人吳炅的筆錄、照片，證實三人是受被告人吳炅雇請搬運煙花爆竹的，沒有看見倉庫有營業(yè)、儲存證照，估計沒有任何合法的牌照或經(jīng)營許可證，沒見過倉庫往外運送煙花爆竹。
6、證人李佑華的證言，證實其丈夫經(jīng)營的湘東花炮廠曾賣過幾車煙花爆竹給廣東南海大瀝的葉惠玲。
7、證人謝飛的證言，證實其經(jīng)營的合浦縣炮竹廠有400至500箱煙花爆竹銷售到廣東南海。
8、公安機關出具的抓獲被告人吳炅的經(jīng)過證明及扣押物品清單，證實在奔富倉庫查獲煙花爆竹15970箱及有關煙花爆竹的發(fā)貨明細表或調(diào)運單。
9、佛山市南海區(qū)價格認證中心出具的價格鑒定結(jié)論書，證實被查獲的煙花爆竹價值448830元。
10、南海市人民政府［2001］89號文件，證實在南海市（現(xiàn)佛山市南海區(qū)）范圍內(nèi)，禁止任何單位和個人生產(chǎn)、儲存、銷售、燃放煙花爆竹。
11、南海市工商行政管理局大瀝分局出具的證明，證實大瀝轄區(qū)內(nèi)未核發(fā)有生產(chǎn)經(jīng)營儲存煙花爆竹的營業(yè)執(zhí)照。
12、被查獲煙花爆竹的照片。
以上證據(jù)均經(jīng)庭審查證屬實，證據(jù)間相互印證，反映的事實相吻合，本院予以確認。
關于本案的定性問題：
公訴機關認為，被告人所儲存的煙花爆竹中的煙火藥含量為90387.89克，而《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，非法儲存煙火藥3000克以上的，構(gòu)成非法儲存爆炸物罪，故指控被告人構(gòu)成非法儲存爆炸物罪。
現(xiàn)查明，（1）《解釋》提及的爆炸物是炸藥、發(fā)射藥、黑火藥、煙火藥、雷管、導火索、導爆索，并未提及煙花爆竹，由此可見，煙花爆竹并非刑法所稱之“爆炸物”，被告人所儲存的并非“非法儲存爆炸物罪”指向的“爆炸物”。（2）《解釋》中明確，《刑法》第一百二十五條第一款規(guī)定的“非法儲存”是指明知是他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥、爆炸物而為其存放的行為。本案中，被告人所儲存的煙花爆竹是其與葉惠玲共同出資購進的，不存在是他人買賣、運輸、郵寄的情形，只屬于是他人制造的，但現(xiàn)有證據(jù)不能證實涉案的煙花爆竹是生產(chǎn)廠家非法制造，故不能認定被告人的行為為“非法儲存”。綜上所述，本院認為被告人吳炅的行為不符合“非法儲存爆炸物罪”的構(gòu)成要件。
本院認為被告人的行為屬非法經(jīng)營。理由是：（1）被告人的供述及證人謝熾堅的證言證實，被告人與葉惠玲共同出資經(jīng)營煙花爆竹生意，所儲存的煙花爆竹就是二人為出售而購進的，被告人的行為屬經(jīng)營性質(zhì)；（2）《中華人民共和國民用爆炸物品管理條例》第三十七條第二款規(guī)定 “銷售煙花爆竹的供應點，由商業(yè)部門和公安機關協(xié)商定點，由縣、市公安局發(fā)給《爆炸物品銷售許可證》，方準銷售”，國務院頒布的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條規(guī)定“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)規(guī)定，從事無照經(jīng)營”，根據(jù)上述規(guī)定，被告人應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動，屬無照經(jīng)營的非法經(jīng)營行為。
本院認為，被告人吳炅伙同葉惠玲違反《中華人民共和國民用爆炸物品管理條例》第三十七條第二款和《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條、第十四條的規(guī)定，在應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照的情況下，無照經(jīng)營煙花爆竹，擾亂市場秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，情節(jié)特別嚴重。公訴機關指控被告人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分；但定罪及適用法律有誤，予以糾正。本案中，葉惠玲所負責的是購進貨物、聯(lián)系銷路，租賃倉庫并負責解決工人食宿，屬經(jīng)營的重要環(huán)節(jié)，被告人只是負責管理工人及儲存煙花爆竹的倉庫，屬經(jīng)營中較為次要的環(huán)節(jié)，可見被告人在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應從輕或減輕處罰；案發(fā)后，被告人接通知后即到公安機關，如實交代了自己的罪行，屬自首，依法應從輕或減輕處罰；據(jù)此，對被告人減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
被告人吳炅犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，罰金一萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金從本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向佛山市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 李倩影
人民陪審員 杜栻鵬
人民陪審員 梁曉初
二OO四年七月七日
書 記 員 莫文華
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