吳某青開設賭場案辯護意見書
(所涉人物全部系化名)
尊敬的審判長、陪審員、人民陪審員：
上海金南強律師事務所王學彬律師接受松江區(qū)法律援助中心的指派，擔任吳某青的一審辯護律師。辯護人接受指派后，于9月3日和5日兩次詳細地閱讀了案卷資料;于9月4日和6日兩次會見了被告人，詳細的詢問了案件發(fā)生的時間、地點、經(jīng)過等詳細情節(jié)，結(jié)合9月9號，9月23號兩次庭審揭示的事實，辯護人認為：吳某青對于賭博機和游戲機認識很模糊，主觀上不存在“明知主犯吳甲是在進行“開設賭場”的犯罪活動”，因而不構成開設賭場罪的從犯。
《刑法》303條第二款：“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;……”第25條：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！瓘摹缎谭ā愤@兩條的規(guī)定可以看出：開設賭場罪的從犯，必須是行為人主觀上出于故意，即明知主犯是在實施“開設賭場”的犯罪活動，而心甘情愿或者被脅迫幫助其在賭場里工作，客觀上表現(xiàn)是為開設賭場的主犯和前來賭博的賭徒提供服務，嚴重妨害社會管理秩序的行為和活動。
一、就本案而言，公訴人提供的證據(jù)結(jié)合兩次庭審事實，證明吳某青對于賭博機和游戲機的區(qū)別確實很模糊，即使工作一段時間之后，可能揣摩得知動漫城里有賭博功能的游戲機，依然不能證明吳某青主觀上“明知”主犯吳甲是在“開設賭場”。
(一)吳某青在派出所的詢問筆錄和第一份訊問筆錄，把仕杰動漫城里所有的機器都說成是賭博機。其實經(jīng)鑒定，只有三臺是具有賭博功能的游戲機。這說明，在案發(fā)前，吳某青根本分不清賭博機和游戲機，認為這些都是政府允許經(jīng)營的游戲機。
(二)吳某青主動陳述了動漫城里有“賭博機”和“暗房”是在一行17人集體被傳喚至派出所的情況下做出的。供述“賭博機”和“暗房”兩個詞匯是和警方集體傳喚、引導存在很大關系，否則也不會把所有的機器都說成是賭博機。這說明吳某青并非案發(fā)前就心知肚明主犯吳甲是在進行“開設賭場”的犯罪。這一點，請法官慎重考慮。
吳某青是一個年輕的打工妹，沒有前科，社會閱歷有限，之前對吳甲這個人不認識，非親非故，不了解其為人，在哪個崗位工作是自己做不了主的，在動漫城總共工作20天左右，工資被扣押，以上事實足以證明吳某青沒有犯罪動機。
(三)庭審中主犯吳甲明確：其從未明確告知員工仕杰動漫城是賭場，也從未明確告知員工(白某政除外)仕杰動漫城里有賭博機。管理人員白某政也明確：黃也從未未明確告知員工仕杰動漫城是賭場，也從未明確告知員工仕杰動漫城里有賭博機。瞿某某也明確：吳某青從未告訴過她動漫城是個賭場，也從未告訴過她動漫城里有賭博機，同樣，瞿某某也從未告訴過吳某青動漫城是個賭場，也從未告訴過吳某青動漫城里有賭博機。
(四)雖然主犯吳甲陳述“員工們應該知道動漫城里有賭博機”，但不能充分推論出“吳某青必定知道仕杰動漫城是個賭場”。
(五)即使吳某青對主犯說過“曾經(jīng)在游戲機房里做過”，也不能充分證明“吳某青必定知道仕杰動漫城是個賭場”。
(六)明知動漫城里有“賭博機”和明知主犯在“開設賭場”是截然不同的兩個概念。二者絕不能混淆和等同，即使吳某青經(jīng)揣摩得知動漫城里有賭博功能的游戲機≠吳某青必定明知動漫城就是賭場。
(七)公訴人在會見被告人時只是問被告人是否認罪，根本沒有探求被告人是否存在主觀故意。公訴人單獨根據(jù)5份筆錄指控吳某青“明知”主犯吳甲是在實施“開設賭場”的罪行，這在邏輯上是說不通的。
由上，辯護人認為五份筆錄并不是吳某青的有罪供述;公訴人孤立的、機械的解讀吳某青在筆錄中的陳述，得出的結(jié)論是割裂的，片面的，是在斷章取義。
公訴人沒有將所有證據(jù)聯(lián)系起來，用辯證的方法，綜合解讀論證，而是粗暴的，簡單的，想當然地猜測推論。既不符合事實，也不科學，證據(jù)鏈條既不完整閉合，也不充分全面。
二、辯護人提供的證據(jù)和該案四個被告人在庭審中口頭陳述的內(nèi)容客觀明白地證明了吳某青并不“明知”主犯吳甲是在進行“開設賭場”的犯罪活動。(最多只是知悉老板有可能存在違法行為)法庭對這個情況已經(jīng)明了，證據(jù)已經(jīng)提交法庭，在此不再論述。
三、公訴人提供定案的關鍵證據(jù)存在嚴重的瑕疵。
上海市文化廣播影視管理局出具的《游戲機內(nèi)容審核意見書》，一份有文號，一份沒有文號，只有單位印章，沒有審核人員的簽字。違背現(xiàn)行《刑事訴訟法》的明確規(guī)定。況且警方將審核意見是當做鑒定意見告知被告人的?！缎淌略V訟法》第一百四十五條：鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定意見，并且簽名。
四、現(xiàn)行法律及其司法解釋，并沒有把“在游戲機房里擺放具有賭博功能的游戲機”規(guī)定為是“開設賭場”。
開設賭場的罪行之前是包含在賭博罪里面的，2006年6月29日《刑法修正案》(六)發(fā)布實施之后，才正式另立為一個新罪名。但是，對于什么樣的情節(jié)構成開設賭場，人大常委會，最高人民法院，最高人民檢察院并沒有發(fā)文明確規(guī)定，上海市目前認定“開設賭場”這一情節(jié)的司法文件是2005年5月16日發(fā)布實施的《上海市高級人民法院、上海市人民檢察院關于本市辦理賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，即滬高法【2005】123號文。該文件第三條：有下列情形之一的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“開設賭場”：(一)以營利為目的，設立、承包、租賃專門用于賭博活動的場所，提供賭博用具的;……結(jié)合本案，仕杰動漫城1000多個平方，不是專門用于賭博活動的場所，即使是暗房，里面五臺游戲機里，只有三臺是具有賭博功能的游戲機，也不是123號文規(guī)定的專門用于賭博活動的場所，所以，游戲機房擺放具有賭博功能的游戲機能否定性為“開設賭場”，有待于進一步立法明確，“法無明確規(guī)定不為罪”，“法無明確規(guī)定不處罰”，公訴人的指控違背了刑法的“罪刑法定”的最基本的原則。被告人吳甲的行為只是違反了國務院《娛樂場所管理條例》第44條的規(guī)定，進行行政處罰即可，公訴人對此提起公訴有刑事打擊擴大化的嫌疑，是在違背依法治國的基本原則。
綜上所述，在本案中，公訴人沒有以充分、全面、確鑿的證據(jù)證明吳某青主觀上“明知”主犯吳甲是在“開設賭場”;辯護人提供的證據(jù)和該案四個被告人在庭審中口頭陳述的內(nèi)容客觀明白地證明了吳某青不存在“明知”主犯吳甲是在開設賭場。且公訴人提供定案的關鍵證據(jù)存在嚴重的瑕疵。況且，在游戲機房里擺放具有賭博功能的游戲機”，法律并未明確規(guī)定為是開設賭場。因此，吳某青的行為不構成開設賭場罪的共犯。請求法庭判決吳某青無罪。
人為刀俎，我為魚肉，合議庭最終如何判決，自有合議庭的各方面的考量。辯護人無法左右。如果合議庭認為吳某青行為構成犯罪的話，請求合議庭考慮以下一些情節(jié)：
一、吳某青不存在翻供的情節(jié)。
公訴人們在黔驢技窮之際，往往會拋出一頂“當庭翻供”的帽子，這是公訴人們慣用的伎倆，其目的一是恐嚇被告人，二是打擊報復辯護人做無罪辯護，增加了公訴人的麻煩。這顯然與法律保護被告人自我辯解的合法權利的精神相違背，違反法律人的基本職業(yè)道德，實在是齷齪之舉。
公訴人在拋出“當庭翻供”的帽子之后，并沒有拿出具體證據(jù)來證明吳某青翻的什么供?也沒有對此加以詳細的論證，這一點請合議庭慎重考慮。
什么叫翻供?翻供是犯罪嫌疑人、被告人對其原作的有罪供述的自我否定。吳某青在庭審中的陳述，沒有一句是推翻原來的陳述內(nèi)容，每一句都是在敘述新的事實，關于吳某青主觀方面是否存在犯罪的故意，警方，公訴人在之前的筆錄中，一句也沒有詢問，一句也沒有記載，這不能不說是警方和公訴人的失職，這二者在打擊犯罪的同時也肩負著保護無辜的公民免除牢獄之災的使命，定罪的關鍵證據(jù)都存在嚴重的瑕疵，這進一步證明了警方和公訴人的失職。失職的公訴人居然為了恐嚇被告人，打擊辯護人，指控被告人翻供，真是無恥之極。
二、吳某青在四人中年齡最小，文化程度最低，只有初中二年級的文化水平，而普通游戲機和具有賭博功能的游戲機，只有專業(yè)人士，通過鑒定才能確定。非專業(yè)人士只能依靠自己的智力加以推測。吳某青在工作中是否明確得知動漫城里有賭博機，有幾臺賭博機的事實存疑。
三、吳某青在仕杰動漫城工作時間很短，做一休一，實際工作時間只有20天左右。
四、吳某青實際領取工資只有442元。
五、吳某青的兒子只有21個月，吳某青已經(jīng)被關押了5個多月。
六、即使主犯構成開設賭場罪，吳某青的行為也是滬高法【2005】123號文中規(guī)定的可以免予刑事處罰的。
滬高法【2005】123號文第五條第二款規(guī)定：行為人雖然參與他人聚眾賭博、開設賭場等賭博活動，但非聚眾賭博、開設賭場的組織者、經(jīng)營者，主要從事接送、餐飲服務、望風等輔助活動，從中領取工資報酬且情節(jié)輕微的，可不以賭博罪共犯論處，由公安機關予以行政處理;……
綜合以上六點，辯護人認為，吳某青在共同犯罪中所起的作用顯著輕微，請求依法免除處罰或者酌情減輕處罰。
謝謝諸位審判長、審判員、人民陪審員。
上海金南強律師事務所
王學彬律師
成為第一個評論者