補充辯護意見
尊敬的審判長、審判員：
廣東國鼎律師事務(wù)所接受被告人吳某某的委托，指派本人擔(dān)任其涉嫌挪用資金罪、虛報注冊資本罪、職務(wù)侵占罪、單位行賄罪一案的辯護人。本案二審開庭審理中，檢察機關(guān)出庭意見認為，吳某某犯職務(wù)侵占罪的指控事實不清，證據(jù)不足，建議不予認定;辯護人贊同檢察機關(guān)的該部分意見。對被告人吳某某被指控的挪用資金罪、虛報注冊資本罪和單位行賄罪，辯護人補充和重申以下意見，供合議庭參考：
一、挪用資金罪部分
(一)原審判決以挪用公款罪立法解釋規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”情形認定挪用資金罪，嚴重違反罪刑法定原則，屬適用法律錯誤。
2000年6月30日最高院《關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人”問題的批復(fù)》規(guī)定，“挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人”是指“挪用本單位資金歸本人或其他自然人使用，或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位?！卑凑赵撍痉ń忉尩囊?guī)定，以單位名義向其他自然人和單位的借貸不能構(gòu)成本罪。本案涉及的五筆借款都是由廣XX公司向廣州XX投資公司支付，并且簽訂有借款合同，其明顯不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。
原審判決援引2002年4月全國人大常委會《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定，“挪用公款歸個人使用”包括“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形，認定被告人犯挪用資金罪，違反刑法規(guī)定的罪刑法定原則。
(二)即便按照原審判決的“個人決定以單位名義將資金供其他單位使用，謀取個人利益的”標準，原審判決認定的事實也不能構(gòu)成本罪。
原審判決認為，吳某某、楊某某、鄭某、盧建旭均是受廣州XX投資公司委派擔(dān)任廣XX公司董事，辯護人提出吳某某、楊某某、鄭某在挪用資金過程中沒有個人利益的意見與事實不符。然而一審判決并不能指出吳某某、楊某某、鄭某在本案借貸過程中有什么個人利益。
實際上，任何關(guān)聯(lián)企業(yè)間的資金拆借只要用于生產(chǎn)經(jīng)營，就可能產(chǎn)生經(jīng)濟收益，與貸款決定人、經(jīng)手人及借款方代表間形成牽連關(guān)系。如果按照這種牽連關(guān)系去認定是否存在“謀取個人利益”的情形，那么任何關(guān)聯(lián)企業(yè)間的資金拆借行為都可能構(gòu)成挪用資金，這顯然是不符合常理的。
本案中被告人鄭某代表廣XX公司決定借款給廣州XX投資公司，表現(xiàn)出的是為廣XX公司謀取利益的意思表示。廣XX公司與廣州XX投資公司簽訂有借款合同，約定了高于其他關(guān)聯(lián)公司資金拆借的利率標準，并約定以廣州XX投資公司持有的廣XX公司股份作為質(zhì)押。廣XX公司已經(jīng)實際收取利息;如果有未收取的利息，廣XX公司也可以依據(jù)借款合同向廣州XX投資公司追繳。該資金拆借行為反映的是廣XX公司的利益，而非吳某某、楊某某、鄭某等的個人利益。
(三)被告人吳某某對廣XX公司的資金劃撥不具有審批、決定或者經(jīng)手的職權(quán);以其擔(dān)任廣東XX公司董事長、可能對被告人鄭某的職務(wù)行為產(chǎn)生影響，認定其具有“利用職務(wù)上的便利”情形屬認定錯誤。
本案原審判決和二審審理中查明的事實都確認被告人吳某某在廣XX公司擔(dān)任非執(zhí)行董事職務(wù)，對廣XX公司的資金劃撥不具有審批、決定或者經(jīng)手的職權(quán)，其只是代表廣州XX投資公司向廣XX公司提出借款請求?！缎谭ā返诙倨呤l規(guī)定的挪用資金指的是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”的情形。利用在其他單位任職的影響力，挪用本單位資金，這種認定在邏輯上無法自圓其說。
(四)董事會決議通過不是廣XX公司資金支付的必備要件。
廣XX公司的章程并沒有規(guī)定大額借款要經(jīng)過董事會決議。原審判決查明的事實也證明，廣XX公司經(jīng)營班子實行總裁制(一審判決P36)。楊某(廣XX公司財務(wù)負責(zé)人)的證言也證實，“廣XX公司支付資金的財務(wù)制度是由相關(guān)部門提出申請、經(jīng)公司副總裁以上領(lǐng)導(dǎo)審批、交財務(wù)部門經(jīng)理級別的財務(wù)負責(zé)人簽批后才能支付。”在楊某某向楊某提出借款時，楊某的答復(fù)是“借款須經(jīng)董事長鄭某同意”(一審判決P129)，而不是借款需經(jīng)過董事會決議通過。以上事實均表明，董事會決議通過不是廣XX公司資金支付的必備要件，原審判決以借款未經(jīng)過董事會決議認定構(gòu)成挪用資金罪缺乏依據(jù)。
(五)廣XX公司2011年3月15日出具給廣州市公安局經(jīng)偵支隊的《關(guān)于我司借款給廣州XX投資公司的情況說明》表明廣XX公司有向廣州XX投資公司主張利息的行為，從而證明該五筆借款是合法的企業(yè)資金拆借，而非挪用資金。
該《情況說明》中，廣XX公司陳述，2008年9月至2010年6月，廣州XX投資公司共向該公司借款5筆，總額8300萬元，部分借款簽訂借款協(xié)議，約定支付利息……其中②2009年6月22日借款3000萬元，有借款協(xié)議，日借款利息千分之0.1475，廣州XX投資公司于2009年7月14日還款2500萬元，7月29日還款500萬元，該公司于2009年8月24日收到利息108412.5元。③2009年9月23日借款1000萬元，有借款協(xié)議，日借款利息千分之0.1475，廣州XX投資公司于2010年2月23日還款1000萬元;含逾期利息在內(nèi)的應(yīng)付利息317125元，其中45900元人民幣由廣XX會展公司支付用于抵扣其租借XX辦公室租金，2010年1月29日廣XX公司收到部分借款利息102500元(一審判決P127)。
按照廣XX公司在案發(fā)后的《情況說明》，第2筆借款的利息已經(jīng)全部清償;第3筆借款的利息清償了部分。而特別值得注意的是，在第3筆借款中，廣XX公司用其租借XX辦公室的租金抵扣該部分借款利息;這一事實表明，廣XX公司有向廣州XX投資公司積極主張借款利息的行為，廣XX公司和XX公司間的款項往來是企業(yè)間的合法借貸;廣XX的財務(wù)人員將其作為應(yīng)收債權(quán)，廣XX公司根據(jù)合同對借款本金和利息有完整的追償權(quán)，借款行為不但沒有侵害公司資金的使用權(quán)，相反實現(xiàn)了廣XX公司閑置資金的保值增值。其依法不構(gòu)成挪用資金的違法犯罪行為。
二、單位行賄部分
(一)向被告人鄭某支付145.6萬元董事年薪的主體是XX國際控股有限公司，原審判決認為廣東XX公司由被告人吳某某通過向鄭某事先承諾和事后賄送財務(wù)的手段謀取不正當利益在主體認定上存在錯誤。
本案涉及的付款憑證清楚顯示，廣東XX公司是代XX國際控股有限公司向鄭某支付董事年薪。二審審理中對被告人楊某某的調(diào)查也證明，廣東XX公司和XX國際控股公司就該董事年薪的支付已經(jīng)進行相應(yīng)的賬務(wù)處理，即向被告人鄭某支付145.6萬元董事年薪的實際主體是XX國際控股有限公司，原審判決將廣東XX公司作為向鄭某實際支付董事年薪的主體在主體認定上存在錯誤。
(二)無論是XX國際控股有限公司還是廣東XX公司，都沒有要向被告人鄭某請托的事項，從而在主觀上不存在賄賂鄭某的動機。
按原審判決的認定，XX國際控股有限公司或廣東XX公司向被告人鄭某請托的事項包括：向嶺南集團隱瞞作為第三人收購鑫XX公司所代持廣XX公司員工股的楊雪的真實身份;幫助XX國際控股公司上市，安排廣XX公司財務(wù)負責(zé)人配合審計;配合取得廣XX公司的絕對控股權(quán)等。
但實際上，廣州XX投資公司通過增資擴股方式取得廣XX公司股份是經(jīng)過嶺南集團和廣州市國資委審批同意的事項;是否出售職工股予廣州XX投資公司也屬于職工自主決定的范圍，鄭某對此都沒有權(quán)力。
而根據(jù)嶺南集團提供的《XX收購鑫XX代持廣XX職工股的過程概要》(一審判決P94)，其陳述，“2007年2月14日廣XX公司監(jiān)事向嶺南集團提交關(guān)于XX公司以第三方名義收購鑫XX公司代持職工股的情況反映。經(jīng)查，當時，鑫XX公司已與第三方自然人楊雪(XX公司員工)簽訂以2.18元人民幣每股轉(zhuǎn)讓股權(quán)的協(xié)議。”該過程概要證明，在2007年2月14日，嶺南集團已經(jīng)知悉XX公司以第三方楊雪名義收購鑫XX公司所代持職工股的事實。在這一背景下，XX國際控股公司、廣東XX公司或者吳某某沒有任何必要請托鄭某向嶺南集團隱瞞楊雪的真實身份。另一方面按照廣XX公司章程規(guī)定，廣XX公司股東可以自費委托會計師事務(wù)所進行審計。對該兩部分事項，XX國際控股公司或廣東XX公司都沒有向鄭某行賄的必要，主觀上不存在向鄭某行賄的主觀故意。
(三)無論是XX國際控股有限公司、廣東XX公司，還是吳某某，都沒有向被告人鄭某事先承諾的行為。
二審審理中對被告人鄭某、吳某某的調(diào)查證實，2007年5、6月份，被告人鄭某才從吳某某和XX國際控股公司董事長處獲知XX國際控股公司上市后可以擔(dān)任上市公司董事。而第三人楊雪和鑫XX公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是在2007年2月8日，廣州XX投資公司完成鑫XX公司代持廣XX公司職工股收購是在2007年3月，從而證明XX國際控股有限公司、廣東XX公司或者吳某某，都不可能存在向被告人鄭某事先承諾的情形。而且按照XX國際控股公司章程的相關(guān)規(guī)定，聘用董事應(yīng)當經(jīng)過股東會決議通過;吳某某及其家族僅持有XX國際控股公司約10%的股份，不能決定董事的聘任，因而其實際上也不可能對鄭某作出事先承諾。
(四)XX國際控股公司支付給鄭某的145.6萬元董事年薪是鄭某擔(dān)任上市公司董事職務(wù)的合法收入，不應(yīng)當認為是行賄款。
XX國際控股公司與鄭某簽訂有董事服務(wù)協(xié)議，規(guī)定了鄭某擔(dān)任董事應(yīng)當履行的職責(zé)，公司單方終止服務(wù)協(xié)議的權(quán)利以及競業(yè)限制條款。鄭某擔(dān)任XX國際控股公司董事，依法履行董事職責(zé)，董事年薪是其合法勞動報酬，而且該董事年薪經(jīng)XX國際控股公司按照相關(guān)法律規(guī)定向社會公布，與楊某某、湯某某等其他董事領(lǐng)取的金額并無二致，并未因鄭某曾有的國家工作人員身份發(fā)生區(qū)別。其取得的董事年薪，已經(jīng)依照中國法律規(guī)定繳納了全部個人所得稅約48萬元人民幣。上述事實都證明該145.6萬元董事年薪是鄭某擔(dān)任上市公司董事職務(wù)的合法收入，不是行賄款。
三、虛報注冊資本部分
1、現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明被告人吳某某有批準或參與通過中介注冊增資的行為。
從現(xiàn)有的證據(jù)材料看，沒有任何第三方的證言(比如古某證言、王某某證言)能夠證明被告人吳某某有批準或參與通過中介注冊增資XX相關(guān)公司的行為。中介古某的證言完全沒有涉及吳某某，其陳述“楊雪帶其見廣東XX公司總經(jīng)理楊某某，楊雪告知楊某某辦理三家公司注冊資本增資的費用是21萬元人民幣，楊某某同意并交代楊雪和王某某負責(zé)提供相關(guān)資料?！鞭k理該三家公司的增資驗資手續(xù)實際只“收取2.7萬元人民幣”，該證言只能證明楊雪在辦理增資驗資過程中拿回扣，不能證明吳某某批準或參與通過中介辦理注冊增資手續(xù)。王某某的證言同樣不能證明吳某某有批準或參與通過中介辦理注冊增資手續(xù)的行為。在委托中介辦理相關(guān)企業(yè)增資手續(xù)的上述時間，廣東XX公司有足夠資金，沒有必要通過中介虛報注冊資本。
即便是被告人楊某某，在二審?fù)徶幸碴愂銎溆洸磺宄菧衬尺€是吳某某通過百業(yè)旺公司辦理廣州XX投資公司的工商登記手續(xù);僅依據(jù)被告人楊某某的供述認定吳某某批準或參與通過中介辦理注冊增資屬證據(jù)不足。
2、被告人吳某某不是XX相關(guān)企業(yè)的股東或法定代表人，也不是申請工商登記的負責(zé)人員，其不構(gòu)成虛報注冊資本罪或挪用資金罪的犯罪主體資格。
廣州XX投資公司等六家公司的股東均系法人，被告人吳某某不是XX相關(guān)企業(yè)的股東或法定代表人，也不是直接負責(zé)的主管人員或經(jīng)辦人員。按照《刑法》第158條、第159條的規(guī)定，虛報注冊資本或抽逃出資構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當追究申請公司、申請公司股東、直接負責(zé)主管人員或其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。吳某某不具本案犯罪的主體資格，依法不能構(gòu)成本罪。原審判決以吳某某系XX相關(guān)企業(yè)的實際控制人認定其犯罪主體資格沒有法律依據(jù)，也違反罪刑法定的基本原則。
3、XX相關(guān)企業(yè)借款辦理驗資手續(xù)實際上是為將公司股東借款轉(zhuǎn)為注冊資本，相關(guān)企業(yè)的注冊資本已經(jīng)實際到位，其行為不構(gòu)成虛報注冊資本或抽逃出資。
楊某某在其供述中陳述，“由于航空協(xié)會認為三力公司虧損較大且有大額股東借款形成的債務(wù)……之后由中介辦理了三力公司和廣州XX投資公司的增資手續(xù)，增資后股東借款變?yōu)楣蓶|投入。”“財務(wù)人員根據(jù)財務(wù)報表核算股東借款后，認為三力公司和廣州XX投資公司分別要增資3000萬元人民幣和2000萬元人民幣……XX旅行社公司、通旅公司的注冊資本很低，用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金都掛在股東借款，造成凈資產(chǎn)很低，也應(yīng)該增資?！毕驈VXX公司借款3000萬元人民幣用于增資驗資，“增資后股東借款變?yōu)楣蓶|投入?！?/p>
楊某某的供述表明，XX相關(guān)企業(yè)辦理增資，是由于公司帳上向股東有大量借款，需要將股東借款轉(zhuǎn)為增加注冊資本金。工商部門規(guī)定增加注冊資本金需要驗資證明，股東借款無法直接轉(zhuǎn)為股東增資，只有向外借款辦理驗資手續(xù)，然后通過平帳形式將股東借款轉(zhuǎn)為股東增資。
司法會計報告的資金流向也證明上述事實，即XX相關(guān)企業(yè)向廣XX借錢，用于歸還公司股東借款，股東收到錢后用于增資。其只是采取一種變通的方式將股東借款轉(zhuǎn)為增加注冊資本金，不具有社會危害性和刑事違法性，不構(gòu)成虛報注冊資本或挪用資金。
以上辯護意見，懇請合議庭予以采納。
辯護人：
2012年3月23日
成為第一個評論者