湖北唯森制藥有限公司
郭良會(huì)（湖北重友律師事務(wù)所）
陳才（湖北重友律師事務(wù)所）
呂某某
李攀（北京盈科（武漢）律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:湖北唯森制藥有限公司。
住所地:湖北省鄂州市葛店經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)三號(hào)路。
法定代表人:劉鐵軍，該公司董事長。
委托代理人:郭良會(huì)、陳才，湖北重友律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般代理）。
被上訴人（原審原告）:呂某某，1970年1月20日。
委托代理人:李攀，北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
上訴人湖北唯森制藥有限公司（以下簡稱唯森制藥公司）因與被上訴人呂某某勞動(dòng)爭議一案，不服鄂州市華容區(qū)人民法院（2015）鄂華容民初字第00549號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人唯森制藥公司的委托代理人陳才、被上訴人呂某某及其委托代理人李攀到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明:2014年8月12日，唯森制藥公司根據(jù)業(yè)務(wù)需要對(duì)外招聘幫廚，呂某某經(jīng)人介紹到該公司應(yīng)聘。
應(yīng)聘時(shí)該公司員工魏某向呂某某說明，公司招聘的是勞務(wù)人員，并告知工作內(nèi)容和性質(zhì)，呂某某表示知道后，于同日與唯森制藥公司簽訂《勞務(wù)合同書》。
合同約定:雇傭乙方（呂某某）為甲方（唯森制藥公）提供勞務(wù)，勞務(wù)合同期限為2014年8月4日至2015年8月3日；合同期滿后，雙方對(duì)履行合同均無異議，用行為表示繼續(xù)履行合同的，本合同繼續(xù)有效，但甲方可隨時(shí)終止本協(xié)議，并不需要向乙方支付任何賠償和補(bǔ)償。
該合同還對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)、勞務(wù)報(bào)酬的支付、合同的終止與解除及違約責(zé)任作出約定。
合同簽訂后，呂某某依合同約定到唯森制藥公司工作，工作期間唯森制藥公司也依合同約定向呂某某支付勞務(wù)報(bào)酬（勞務(wù)報(bào)酬支付至2015年9月）。
2015年8月7日，唯森制藥公司向呂某某下達(dá)《終止勞務(wù)關(guān)系通知書》，以雙方簽訂的《勞務(wù)合同書》已經(jīng)到期為由，通知呂某某解除勞務(wù)關(guān)系。
原告呂某某于2015年9月4日正式離開公司。
呂某某以唯森制藥公司單方解除勞動(dòng)關(guān)系并拒絕支付相關(guān)補(bǔ)償?shù)壤碛?，向鄂州葛店?jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，該委員會(huì)于2015年9月18日作出鄂葛勞人仲字（2015）第009號(hào)《不予受理申訴通知書》，以此案屬于勞務(wù)關(guān)系，不屬于本委員會(huì)受理范圍為由，作出不予受理的決定。
呂某某不服該決定，提起訴訟，請(qǐng)求:1、判令唯森制藥公司向呂某某出具解除勞動(dòng)關(guān)系證明書；2、判令唯森制藥公司支付呂某某未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額19239元；3、判令唯森制藥公司支付拖欠呂某某2015年8月1日至9月5日工作期間的工資2921元；4、依法判令唯森制藥公司支付呂某某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5247元；5、依法判令唯森制藥公司支付呂某某一次性失業(yè)保險(xiǎn)金3570元；6、依法判令唯森制藥公司為呂某某補(bǔ)繳工作期間的社會(huì)保險(xiǎn)金，不能補(bǔ)繳賠償損失6480元；7、依法判令唯森制藥公司支付呂某某工作期間未休年休假工資1508元。
一審法院認(rèn)為:一、勞動(dòng)關(guān)系是指在運(yùn)用勞動(dòng)能力、實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者與用人單位之間的社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系。
勞動(dòng)關(guān)系是我國勞動(dòng)法調(diào)整的對(duì)象，勞動(dòng)者除了受一般民法保護(hù)外，還受勞動(dòng)法的特別保護(hù)。
勞動(dòng)關(guān)系的特征:1、勞動(dòng)關(guān)系是在社會(huì)勞動(dòng)過程中發(fā)生的關(guān)系。
2、勞動(dòng)關(guān)系的主體雙方，一方是勞動(dòng)者，一方是勞動(dòng)使用者（或用人單位）。
3、勞動(dòng)關(guān)系主體雙方存在管理和被管理關(guān)系，即勞動(dòng)關(guān)系建立后，勞動(dòng)者要依法服從經(jīng)營者的管理，遵守規(guī)章、制度。
這種雙方之間的從屬關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)。
本案中，唯森制藥公司雖然在招聘時(shí)明確告知呂某某，公司招聘的是勞務(wù)人員，并告知工作的內(nèi)容及性質(zhì)，呂某某亦表示同意并簽訂《勞務(wù)合同書》，但案件事實(shí)符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征，故應(yīng)認(rèn)定雙方之間是勞動(dòng)關(guān)系，屬于《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》調(diào)整的對(duì)象。
雙方簽訂的《勞務(wù)合同書》實(shí)際為書面《勞動(dòng)合同》，故呂某某要求判令唯森制藥公司支付未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額19239元的訴訟請(qǐng)求，依法不予支持。
唯森制藥公司已經(jīng)向呂某某支付2015年9月的工資，故呂某某要求支付拖欠工資2921元的訴訟請(qǐng)求，亦依法不予支持。
二、根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第七條 ?規(guī)定的，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。
呂某某自2014年8月12日應(yīng)聘到唯森制藥公司從事幫廚工作，雙方已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系。
第三十八條規(guī)定，用人單位有以下情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同:（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的。
呂某某在唯森制藥公司違反相關(guān)法律規(guī)定，沒有依法為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)，可以要求解除勞動(dòng)關(guān)系，且解除勞動(dòng)關(guān)系情形符合《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條 ?的規(guī)定，應(yīng)予支持。
呂某某要求按月平均工資1749元計(jì)算其損失，沒有超出離職前12個(gè)月的月平均工資，予以準(zhǔn)許。
唯森制藥公司應(yīng)支付呂某某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1749元。
三、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班費(fèi)事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。
但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。
呂某某未向提交相關(guān)證據(jù)證實(shí)存在加班的事實(shí)，也未提交相關(guān)證據(jù)證實(shí)唯森制藥公司掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，故呂某某要求判令支付工作期間未休年休假工資1508元的訴訟請(qǐng)求，依法不予支持。
四、根據(jù)《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第十條 ?規(guī)定，職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。
第二十三條規(guī)定，職工應(yīng)當(dāng)參加職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)，由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。
第四十四條規(guī)定職工應(yīng)當(dāng)參加失業(yè)保險(xiǎn)，由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)。
唯森制藥公司未替呂某某繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和醫(yī)療保險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)為呂某某補(bǔ)繳2014年8月至2015年8月的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和醫(yī)療保險(xiǎn)，如不能補(bǔ)繳，應(yīng)賠償呂某某保險(xiǎn)損失5876元（1749／元×28%×12月＝5876元）。
呂某某非本人意愿離職，且唯森制藥公司未依法為呂某某辦理失業(yè)保險(xiǎn)，應(yīng)賠償失業(yè)保險(xiǎn)金2572.5元。
綜上所述，呂某某要求判令唯森制藥公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1749元，補(bǔ)繳2014年8月至2015年8月的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和醫(yī)療保險(xiǎn)，如不能補(bǔ)繳，應(yīng)賠償保險(xiǎn)損失5876元，賠償失業(yè)保險(xiǎn)金2572.5元的理由成立，其相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求予以支持。
其他訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)和證據(jù)予以證實(shí)，依法不予支持。
依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第七條 ?、第五十條 ?、第八十二條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條、《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第十條 ?、第二十三條 ?、第三十三條 ?、第四十四條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決:一、湖北唯森制藥有限公司于本判決生效后三日內(nèi)向呂某某出具解除勞動(dòng)合同證明；二、湖北唯森制藥有限公司于本判決生效后三日內(nèi)向呂某某給付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1749元；三、湖北唯森制藥有限公司于本判決生效后三日內(nèi)為呂某某辦理2014年8月至2015年8月的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和醫(yī)療保險(xiǎn)補(bǔ)繳手續(xù)，如不能補(bǔ)繳，應(yīng)賠償保險(xiǎn)損失5876元；四、湖北唯森制藥有限公司于本判決生效后三日內(nèi)向呂某某賠償失業(yè)保險(xiǎn)金2572.5元；上述應(yīng)付賠償?shù)目铐?xiàng)應(yīng)按本判決書規(guī)定期限履行，逾期履行的，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；四、駁回呂某某的其它訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)10元，由唯森制藥公司負(fù)擔(dān)。
上訴人唯森制藥公司不服上述判決，提起上訴稱:一、雙方不是勞動(dòng)關(guān)系。
呂某某經(jīng)人介紹到上訴人外作為勞務(wù)人員從事幫廚，招工時(shí)，公司員工魏某向其說明招工是勞務(wù)人員，并告知其工作內(nèi)容及性質(zhì)。
呂某某在單位幫廚，負(fù)責(zé)每日三餐，食堂開飯前來單位打雜，員工用餐結(jié)束后，自行離廠回家，單位對(duì)其上下班沒有要求，遲到早退沒有處罰，非用餐時(shí)可隨時(shí)離廠回家。
公司的管理制度，明確禁止員工工作時(shí)間外出，呂某某完全不受管理約束。
二、一審法院以不符合證據(jù)形式為由，不予采信上訴人提供的員工規(guī)章制度錯(cuò)誤。
三、一審法院認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系這一事實(shí)沒有說明理由。
四、上訴人與呂某某是勞務(wù)關(guān)系。
上訴人對(duì)涉及呂某某切身利益的合同事項(xiàng)充分釋明，呂某某自愿簽訂勞務(wù)合同書。
雙方約定建立勞務(wù)關(guān)系，排除勞動(dòng)法律、法規(guī)的適用，是呂某某的真實(shí)意思表示。
呂某某系后勤輔助崗位，簽訂勞務(wù)合同不違反法律規(guī)定。
五、雙方簽訂的勞務(wù)合同，約定社會(huì)保險(xiǎn)自行繳納，沒有排除社會(huì)保險(xiǎn)繳納義務(wù)。
六、法律適用錯(cuò)誤。
綜上，請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回呂某某的訴訟請(qǐng)求。
被上訴人呂某某答辯稱:一、上訴人沒有證據(jù)證明其向答辯人對(duì)工作性質(zhì)、工作時(shí)間、工作內(nèi)容作了充分說明，上訴人提交的證人與其有利害關(guān)系，上訴人提交的書面證據(jù)都是其單方制作，不能作證據(jù)使用。
二、勞務(wù)合同并非答辯人自愿簽訂，是按照上訴人的要求簽訂，當(dāng)時(shí)簽訂的是空白合同，答辯人不知道簽訂書面協(xié)議的性質(zhì)。
三、社保是單位的法定義務(wù)，不能以任何形式排除。
綜上，請(qǐng)求維持一審判決。
二審期間，雙方均未向本院提交新的證據(jù)。
本院認(rèn)為:《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號(hào)）第一條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立:（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
本案中，呂某某與唯森制藥簽訂的《勞務(wù)合同書》約定:呂某某工作時(shí)間根據(jù)唯森制藥公司需要確定；呂某某應(yīng)遵守唯森制藥公司的規(guī)章制度，達(dá)到公司的各項(xiàng)要求和標(biāo)準(zhǔn)，并接受公司的績效考核；公司按照呂某某提供的勞務(wù)支付報(bào)酬，每月工資1300元。
唯森制藥公司提交的證人魏某證明呂某某早上7點(diǎn)半上班至10點(diǎn)、下午3點(diǎn)上班至6點(diǎn)。
本院認(rèn)為，呂某某和唯森制藥公司符合勞動(dòng)法規(guī)定的主體資格，雙方簽訂的合同約定呂某某需要遵守單位規(guī)章制度，呂某某從事唯森制藥公司安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，呂某某的勞動(dòng)即幫廚也是單位業(yè)務(wù)的組成部分，雖雙方簽訂《勞務(wù)合同書》，但依據(jù)上述勞動(dòng)部的規(guī)定，雙方仍屬于勞動(dòng)關(guān)系。
上訴人唯森制藥公司稱雙方不是勞動(dòng)關(guān)系的理由不充分，本院不予支持。
上訴人唯森制藥公司稱雙方約定自行繳納社會(huì)保險(xiǎn)，其不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
因社會(huì)保險(xiǎn)是強(qiáng)制性保險(xiǎn)，用人單位負(fù)有依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，因此，雙方當(dāng)事人約定呂某某本人繳納社會(huì)保險(xiǎn)違反法律規(guī)定，唯森制藥公司仍應(yīng)承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任。
上訴人唯森制藥公司的上訴理由不充分，本院不予支持。
一審判決結(jié)果正確。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判決。
一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行。
二審受理費(fèi)10元，由上訴人唯森制藥公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號(hào)）第一條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立:（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
本案中，呂某某與唯森制藥簽訂的《勞務(wù)合同書》約定:呂某某工作時(shí)間根據(jù)唯森制藥公司需要確定；呂某某應(yīng)遵守唯森制藥公司的規(guī)章制度，達(dá)到公司的各項(xiàng)要求和標(biāo)準(zhǔn)，并接受公司的績效考核；公司按照呂某某提供的勞務(wù)支付報(bào)酬，每月工資1300元。
唯森制藥公司提交的證人魏某證明呂某某早上7點(diǎn)半上班至10點(diǎn)、下午3點(diǎn)上班至6點(diǎn)。
本院認(rèn)為，呂某某和唯森制藥公司符合勞動(dòng)法規(guī)定的主體資格，雙方簽訂的合同約定呂某某需要遵守單位規(guī)章制度，呂某某從事唯森制藥公司安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，呂某某的勞動(dòng)即幫廚也是單位業(yè)務(wù)的組成部分，雖雙方簽訂《勞務(wù)合同書》，但依據(jù)上述勞動(dòng)部的規(guī)定，雙方仍屬于勞動(dòng)關(guān)系。
上訴人唯森制藥公司稱雙方不是勞動(dòng)關(guān)系的理由不充分，本院不予支持。
上訴人唯森制藥公司稱雙方約定自行繳納社會(huì)保險(xiǎn)，其不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
因社會(huì)保險(xiǎn)是強(qiáng)制性保險(xiǎn)，用人單位負(fù)有依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，因此，雙方當(dāng)事人約定呂某某本人繳納社會(huì)保險(xiǎn)違反法律規(guī)定，唯森制藥公司仍應(yīng)承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任。
上訴人唯森制藥公司的上訴理由不充分，本院不予支持。
一審判決結(jié)果正確。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判決。
一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行。
二審受理費(fèi)10元，由上訴人唯森制藥公司負(fù)擔(dān)。

審判長：李志伸
審判員：齊志剛
審判員：繆冬琴

書記員：郭煒