上訴人（原審被告）：合發(fā)（上海）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。法定代表人：萬炳水（BARRYWAN），該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：ＸＸ，黑龍江仗義律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：鐵力市興業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省伊春市鐵力市。法定代表人：李維芳，該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：馬宗高，北京市漢衡律師事務(wù)所律師。

合發(fā)公司上訴請(qǐng)求：改判一審判決第二項(xiàng)，合發(fā)公司不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失賠償責(zé)任，訴訟費(fèi)由興業(yè)公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.一審法院審理程序違法。興業(yè)公司一審請(qǐng)求合發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失2300000元，未明確該款項(xiàng)構(gòu)成，也未提供任何證據(jù)。一審法院依職權(quán)將興業(yè)公司的訴求歸結(jié)為利息損失，有違《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱民訴法）不告不理原則。雖然法律規(guī)定了釋明權(quán)，但釋明不包括訴訟請(qǐng)求的構(gòu)成、依據(jù)、計(jì)算方法等。合發(fā)公司一審中提交的雙方于2016年6月1日簽訂的《房地產(chǎn)項(xiàng)目代理銷售及合作協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《銷售合作協(xié)議》），有興業(yè)公司蓋章和張傳會(huì)代表簽字，系雙方真實(shí)意思表示，一審法院僅憑興業(yè)公司口頭否認(rèn)，在未提供相關(guān)證據(jù)推翻該份協(xié)議的前提下，對(duì)該證據(jù)不予采信存在錯(cuò)誤，將證明該協(xié)議是否有效的舉證責(zé)任歸于合發(fā)公司，不符合審判程序和民訴法規(guī)定。興業(yè)公司一審當(dāng)庭舉示多份證據(jù)，屬于證據(jù)突擊行為，剝奪了合發(fā)公司的辯論權(quán)，合發(fā)公司至今未收到上述補(bǔ)充證據(jù)的復(fù)印件，此行為程序違法。2.一審認(rèn)定事實(shí)不清，判決錯(cuò)誤。一審認(rèn)定“簽訂協(xié)議后至今沒有對(duì)原告房屋進(jìn)行銷售，其行為已構(gòu)成根本違約”該事實(shí)存在錯(cuò)誤。一審法院未查清房屋未銷售的根本原因，僅以結(jié)果來判斷我方存在違約，與客觀事實(shí)不符。因案涉樓盤未進(jìn)行銷售的根本原因系該樓盤本身無法辦理房產(chǎn)證，據(jù)合發(fā)公司向鐵力市房產(chǎn)交易中心、國(guó)稅、地稅查證，該樓盤沒有竣工驗(yàn)收，無法辦理國(guó)稅、地稅登記，更不能辦理房屋買賣網(wǎng)簽登記、過戶登記。合發(fā)公司為履行合同做了很多前期銷售工作，造成房屋未能銷售根本原因系樓盤本身存在阻礙合同履行的前提條件，無法交易上市，沒有提供符合合同約定的樣板間等綜合原因，其結(jié)果應(yīng)當(dāng)由興業(yè)公司承擔(dān)，合發(fā)公司不存在違約。一審法院依據(jù)雙方約定對(duì)外房屋銷售總價(jià)款18600000元并從2016年11月起以中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算經(jīng)濟(jì)損失存在錯(cuò)誤。18600000元房屋總收益額作為計(jì)算依據(jù)，無法律依據(jù)，與雙方簽訂的銷售代理合同無任何關(guān)系，違背實(shí)際損失的真正意義。一審法院認(rèn)定損失起算點(diǎn)為2016年11月存在錯(cuò)誤，因合發(fā)公司代理期限至2016年10月末，之后合發(fā)公司已無代理權(quán)限。一審判決損失利率計(jì)算存在錯(cuò)誤，本案系代理銷售合同糾紛，非借款糾紛，無資金占用，不存在貸款利率損失。一審法院認(rèn)定利息計(jì)算15個(gè)月至2018年1月存在錯(cuò)誤，一審法院將委托代理期限與合同存續(xù)期限相混淆，以合同解除期限作為損失計(jì)算的終點(diǎn)存在錯(cuò)誤。3.一審采信證據(jù)錯(cuò)誤。一審認(rèn)定合發(fā)公司承擔(dān)1104375元的唯一證據(jù)系《銷售合作協(xié)議》，且合發(fā)公司代理銷售期限僅5個(gè)月，一審法院判決合發(fā)公司承擔(dān)1104375元的損失，有失公平。興業(yè)公司辯稱：1.一審法院并無程序違法。興業(yè)公司在一審中放棄了對(duì)房屋市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行鑒定的訴求，因而法院支持2300000元的訴求，沒有錯(cuò)誤，未違反不告不理的規(guī)定。合發(fā)公司提交的2016年6月1日《銷售合作協(xié)議》，該協(xié)議不是張傳會(huì)本人簽字，至一審開庭之日，興業(yè)公司沒有收到供履行之用的協(xié)議文本，合發(fā)公司也沒有提供交付興業(yè)公司的證據(jù)。本案不存在證據(jù)突擊，一審開庭時(shí)，合發(fā)公司對(duì)我方當(dāng)庭出示的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證和辯論，其行為已經(jīng)表明了認(rèn)可的態(tài)度。2.一審認(rèn)定的基本事實(shí)準(zhǔn)確、判決正確，如果合發(fā)公司認(rèn)為自己沒有違約，應(yīng)當(dāng)向法庭出示已經(jīng)履約的證據(jù)。興業(yè)公司依法取得了預(yù)售許可證，合發(fā)公司認(rèn)為不能辦理房產(chǎn)證的上訴理由不能成立?！朵N售合作協(xié)議》規(guī)定合發(fā)公司以進(jìn)場(chǎng)方式進(jìn)行銷售，但其至今未進(jìn)場(chǎng)任何人，且前期工作的費(fèi)用都是興業(yè)公司支付的，一審出示了興業(yè)公司準(zhǔn)備樣板房的證據(jù)，時(shí)間過久，將此房另做他用了。一審?fù)徶泻习l(fā)公司對(duì)18600000元是認(rèn)可的，沒有證據(jù)證明雙方簽訂的合同因期限屆滿而終止，合同規(guī)定的是“售清”而非“終止”。3.關(guān)于損失賠償問題。合發(fā)公司以保險(xiǎn)公司為購(gòu)房者提供保險(xiǎn)擔(dān)保等一系列虛假宣傳，騙取消費(fèi)者和開發(fā)商向其繳納15000元成為會(huì)員的方式開拓市場(chǎng)，這是簽訂帶有霸王條款的《銷售合作協(xié)議》的前提。簽訂協(xié)議時(shí)，合發(fā)公司的主要任務(wù)是開拓市場(chǎng)，以發(fā)展會(huì)員為主要目的，吸收大量的社會(huì)資金，簽訂協(xié)議的目的不是為了全面履行協(xié)議，其行為在法律上存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，法律不應(yīng)當(dāng)支持帶有霸王條款和欺騙內(nèi)容，不以實(shí)際履行為目的的簽約行為，一審法院選擇了一定期限內(nèi)的銀行基準(zhǔn)利率，作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，在法律上是正確的，在司法實(shí)踐中也是常見的。興業(yè)公司的實(shí)際損失已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一審判決認(rèn)定的損失，由于《銷售合作協(xié)議》不允許興業(yè)公司銷售房屋，導(dǎo)致房屋市場(chǎng)價(jià)值損失達(dá)3000000元以上，如果二審撤銷一審判決發(fā)回重審，興業(yè)公司將提出要求合發(fā)公司賠償上述損失的主張，要求對(duì)這一損失進(jìn)行鑒定，以挽回合發(fā)公司造成的嚴(yán)重?fù)p失。興業(yè)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.要求合發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任并賠償興業(yè)公司經(jīng)濟(jì)損失2300000元；2.依法解除《銷售合作協(xié)議》。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年5月20日，原告興業(yè)公司（甲方）與被告合發(fā)公司（乙方）簽訂《銷售合作協(xié)議》一份，該協(xié)議約定：甲方委托乙方代理銷售陽光學(xué)府家園小區(qū)的房源，包括住宅總面積為6500㎡、商業(yè)用房10套總面積為1500㎡、車庫40套總面積為880㎡。協(xié)議約定：住宅乙方對(duì)外的銷售價(jià)格為2100元／㎡，商業(yè)用房為5333元／㎡，車庫為3333元／㎡。住宅用房乙方按照1600元／㎡的價(jià)格結(jié)算給甲方，商業(yè)用房乙方按照4000元／㎡的價(jià)格結(jié)算給甲方，車庫乙方按照2500元／㎡結(jié)算給甲方。超出乙方和甲方結(jié)算價(jià)格的部分，差額歸乙方所有。協(xié)議約定乙方在2016年10月末將以上房源售清。原被告簽訂代銷房屋總標(biāo)的額為18600000元，雙方對(duì)此無異議。協(xié)議簽訂后，原告按照協(xié)議約定履行自己的義務(wù)，達(dá)到了被告進(jìn)場(chǎng)銷售的條件。被告自簽訂協(xié)議后沒有對(duì)原告的房源實(shí)際進(jìn)行銷售，在此期間原告曾催促被告履行協(xié)議，但至今被告未能履行協(xié)議。協(xié)議第二項(xiàng)第11條約定，如甲方違約，甲方需按乙方銷售房屋總房款的日萬分之五向乙方支付違約金。協(xié)議第七項(xiàng)約定，“本協(xié)議簽訂后因任何一方不履行協(xié)議中規(guī)定的任何責(zé)任和義務(wù)，給對(duì)方造成損失，應(yīng)賠償對(duì)方因此造成的相應(yīng)損失?！币粚彿ㄔ赫J(rèn)為，原被告所簽訂的房地產(chǎn)代理銷售及合作協(xié)議，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效。雙方應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定全面履行自己的義務(wù)。原告已按照協(xié)議約定履行應(yīng)盡的義務(wù)，被告在簽訂協(xié)議后至今沒有對(duì)原告的房屋進(jìn)行銷售，其行為已構(gòu)成根本的違約，所以按照協(xié)議約定被告應(yīng)當(dāng)賠償因違約給原告所造成的損失。協(xié)議雖未約定被告違約責(zé)任的計(jì)算方法，原告要求按照房屋總價(jià)款的同期銀行貸款利率計(jì)算其經(jīng)濟(jì)損失的訴請(qǐng)符合法律規(guī)定，本院應(yīng)予支持。該利息應(yīng)當(dāng)參照中國(guó)人民銀行同期貸款利息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，協(xié)議約定被告在2016年10月末售清樓房，故利息的計(jì)算時(shí)間應(yīng)當(dāng)從2016年11月起至2018年1月共計(jì)15個(gè)月。原告另要求其他損失無充分證據(jù)證實(shí)，本院不予支持。因該《銷售合作協(xié)議》已無繼續(xù)履行可能，現(xiàn)原被告均同意解除，應(yīng)依法予以解除。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）第四十四條、第六十條、第一百零七條、第一百一十三條之規(guī)定，判決：一、解除原告鐵力市興業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告合法（上海）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司于2016年5月20日簽訂的《房地產(chǎn)項(xiàng)目代理銷售合作協(xié)議》。二、被告合發(fā)（上海）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司于本判決書生效后十日賠償原告鐵力市興業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)濟(jì)損失1104375元（18600000元×4.75%÷12×15個(gè)月）。三、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)12600元,被告負(fù)擔(dān)7350元，原告負(fù)擔(dān)5250元。本院二審期間，合發(fā)公司圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，即鐵力陽光學(xué)府家園銷售方案、關(guān)于鐵力市陽光學(xué)府家園項(xiàng)目銷售工作及停滯原因的情況報(bào)告、鐵力項(xiàng)目銷售工作會(huì)議記錄各一份，電子記載銷售程序截圖一組，銷售人員工資名冊(cè)一份。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證，興業(yè)公司對(duì)上述證據(jù)均提出異議。經(jīng)審查，上述證據(jù)均系合發(fā)公司單方制作的，無法核實(shí)其真實(shí)性，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件主要事實(shí)的依據(jù)，故本院不予采信。興業(yè)公司沒有提交新證據(jù)。對(duì)當(dāng)事人二審爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：雙方于2016年6月1日就案涉陽光學(xué)府家園項(xiàng)目簽訂《銷售合作協(xié)議》一份，將合發(fā)公司對(duì)外銷售住宅用房?jī)r(jià)格從2100元/㎡調(diào)整為2200元/㎡，其他內(nèi)容與雙方于2016年5月20日簽訂的《銷售合作協(xié)議》內(nèi)容一致。另查明，案涉工程已于2013年8月28日取得商品房預(yù)售許可證。對(duì)于一審認(rèn)定的其他事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
上訴人合發(fā)（上海）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱合發(fā)公司）因與被上訴人鐵力市興業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱興業(yè)公司）服務(wù)合同糾紛一案，不服鐵力市人民法院（2017）黑0781民初2523號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月14日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人合發(fā)公司的委托訴訟代理人ＸＸ，被上訴人興業(yè)公司的委托訴訟代理人馬宗高到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題是合發(fā)公司是否構(gòu)成違約，應(yīng)否向興業(yè)公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及數(shù)額是多少；一審是否存在嚴(yán)重程序違法問題。關(guān)于合發(fā)公司是否構(gòu)成違約，應(yīng)否向興業(yè)公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及數(shù)額的問題。本案中雙方當(dāng)事人就委托代理銷售及合作陽光學(xué)府家園項(xiàng)目相關(guān)事宜先后簽訂了兩份《銷售合作協(xié)議》。本院認(rèn)為，當(dāng)雙方分別就同一標(biāo)的簽訂兩份協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照協(xié)議簽訂的先后順序、雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示等確定實(shí)際履行的合同。經(jīng)審查，上述兩份協(xié)議書均已加蓋雙方當(dāng)事人的公章，除關(guān)于合發(fā)公司對(duì)外銷售住宅用房?jī)r(jià)格約定不一致外，其他內(nèi)容約定均一致。故本院認(rèn)為，上述兩份協(xié)議均系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，又無導(dǎo)致合同無效的其他法定情形，均應(yīng)認(rèn)定為合法有效。2016年6月1日簽訂的協(xié)議應(yīng)當(dāng)是在2016年5月20日簽訂協(xié)議的基礎(chǔ)上，對(duì)部分合同內(nèi)容變更后重新簽訂的，故雙方實(shí)際履行的協(xié)議應(yīng)當(dāng)為2016年6月1日簽訂的《銷售合作協(xié)議》。根據(jù)合同法第一百一十三條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。案涉協(xié)議中明確約定合發(fā)公司將在2016年10月末前售清，但合發(fā)公司至今未售出一套房屋，未進(jìn)行過本地現(xiàn)場(chǎng)銷售，未帶客戶看過房源，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。因合發(fā)公司違約導(dǎo)致興業(yè)公司未能按照協(xié)議約定期限收回款項(xiàng)，造成的損失應(yīng)當(dāng)由合發(fā)公司進(jìn)行賠償。一審法院以協(xié)議約定代銷房屋總標(biāo)的額18600000元為基數(shù)，參照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算從2016年11月起至2018年1月止的占用資金利息共計(jì)1104375元，并將上述金額酌定為合發(fā)公司因違約應(yīng)當(dāng)賠償興業(yè)公司的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，不違反法律規(guī)定，本院予以支持。雖合發(fā)公司認(rèn)為未能成功銷售房屋是因房屋不具備銷售條件等原因造成的。但經(jīng)審查，案涉房屋已于雙方簽訂協(xié)議之前取得商品房預(yù)售許可證，可以進(jìn)行銷售，合發(fā)公司未提交充分證據(jù)證實(shí)其主張，故對(duì)于其此項(xiàng)抗辯理由本院不予支持。關(guān)于一審程序是否存在嚴(yán)重違法的問題。經(jīng)審查，一審?fù)徶信d業(yè)公司已明確其訴請(qǐng)構(gòu)成及標(biāo)準(zhǔn)，一審法院依據(jù)協(xié)議約定并參照中國(guó)人民銀行同期貸款利率酌定損失賠償數(shù)額符合法律規(guī)定，不違反不告不理原則。合發(fā)公司雖認(rèn)為興業(yè)公司當(dāng)庭舉證剝奪了其辯論權(quán)利，但經(jīng)審查雙方在一審法院的組織下對(duì)合發(fā)公司提交的證據(jù)依法進(jìn)行了舉證、質(zhì)證，合發(fā)公司當(dāng)庭未提出異議，且在第二次庭審中合發(fā)公司既未補(bǔ)充提交證據(jù)，也未補(bǔ)充發(fā)表質(zhì)證意見，故一審程序不存在嚴(yán)重程序違法情形。對(duì)于合發(fā)公司關(guān)于程序違法的上訴理由，本院不予支持。綜上所述，合發(fā)公司上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)14739元，由合發(fā)（上海）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。