上訴人暨被上訴人（原審原告）潘世杰。
委托代理人劉太平，湖北鳴伸律師事務(wù)所律師。
上訴人暨被上訴人（原審被告）舒思文。
委托代理人劉合安，湖北富川律師事務(wù)所律師。

上訴人暨被上訴人潘世杰、舒思文因合伙協(xié)議糾紛一案，均不服陽新縣人民法院（2015）鄂陽新民三初字第00108號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年1月18日公開開庭審理了本案。上訴人暨被上訴人潘世杰及其委托代理人劉太平，上訴人暨被上訴人舒思文及其委托代理人劉合安參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2013年7月，舒思文將案外人劉艷勞務(wù)承包的中鐵二十局集團(tuán)有限公司滬昆客專9標(biāo)項(xiàng)目部大獨(dú)山隧道開挖支護(hù)等工程的部分進(jìn)行分包，舒思文邀約潘世杰參與合伙施工，口頭約定潘世杰出資320000元施工投資款，利潤均享、虧損均攤，財(cái)務(wù)收、支由舒思文主管。按照約定，雙方同時(shí)對該隧道里程PDIK863＋299作為施工起點(diǎn)安排人員施工，潘世杰亦于同年7月30日和同年9月1日先后向舒思文交納了250000元和70000元合伙出資。同年10月下旬，因雙方在合伙施工期間產(chǎn)生矛盾，同年11月1日雙方約定舒思文將潘世杰的320000元投資本金予以返還，但未對合伙期間的盈虧進(jìn)行結(jié)算，亦未約定是否進(jìn)行事后結(jié)算，潘世杰離開施工現(xiàn)場返回。2015年3月20日，因雙方就合伙事宜再次發(fā)生沖突，經(jīng)所在村委會(huì)相關(guān)負(fù)責(zé)人主持對舒思文經(jīng)手的合伙支出部分進(jìn)行了結(jié)算，結(jié)果為1603965元（含火工材料457774元），同時(shí)注明潘世杰未報(bào)費(fèi)用28800元，但未對合伙期間施工收入進(jìn)行結(jié)算。爾后，潘世杰以合伙清算后舒思文應(yīng)當(dāng)分配其利潤534504.5元，但舒思文拒付為由起訴至法院，請求依法判決舒思文給付合伙勞務(wù)的利潤款534504.5元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。雙方合伙期間施工起點(diǎn)為PDIK863＋299、終點(diǎn)為PDIK862＋652，合計(jì)里程647米，實(shí)況結(jié)算工程款為1269226元。
原審判決認(rèn)為：潘世杰與舒思文之間系個(gè)人合伙分包鐵路隧道施工工程，雖然未簽訂書面合伙協(xié)議，但應(yīng)當(dāng)按照雙方口頭約定的利益均享、虧損均擔(dān)的內(nèi)容，在潘世杰退出后及時(shí)進(jìn)行結(jié)算分割。本案中，舒思文只對潘世杰投入的合伙本金320000元予以返還，而對合伙期間是否盈、虧均未進(jìn)行結(jié)算，亦無書面約定雙方對潘世杰收回本金后盈、虧均予放棄，故潘世杰要求舒思文給付其合伙勞務(wù)分包利潤款534504.5元的訴訟請求，本院據(jù)實(shí)結(jié)算雙方合伙期間施工隧道647米的工程款收入為1269226元；支出1603965元中應(yīng)當(dāng)剔除總承包單位已經(jīng)扣減的火工材料457774元，即1146191元，以及增加潘世杰未報(bào)支出28800元，合計(jì)支出為1174991元。收、支相抵，利潤為94235元，故潘世杰應(yīng)分得利潤47117.5元及代墊的28800元未報(bào)費(fèi)用，合計(jì)75917.5元。依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國民法通則﹥?nèi)粲趩栴}的意見（試行）》第54條之規(guī)定，判決：1、舒思文在判決生效之日起十日內(nèi)支付潘世杰退伙分割的財(cái)產(chǎn)75917.5元；2、駁回潘世杰的其他訴訟請求。
本院經(jīng)審理查明：除原審判決對合伙期間收入認(rèn)定有所偏差外，其他事實(shí)基本屬實(shí)。
另查明：中鐵二十局集團(tuán)第二工程有限公司滬昆客專（貴州段）項(xiàng)目經(jīng)理部提供的大獨(dú)山隧道十五工班的施工日志顯示截止到2013年11月1日平導(dǎo)已施工至PDIK862＋652處。平導(dǎo)施工至PDIK862＋652處的里程為647米，實(shí)況結(jié)算工程款為1269226元。
中鐵二十局集團(tuán)第二工程有限公司滬昆客專（貴州段）項(xiàng)目部2014年2月28日提供的大獨(dú)山（隧道十五工班）2014年2月隊(duì)決算表顯示：一、平導(dǎo)及橫通道總計(jì)金額為3512777元，其中（一）平導(dǎo)1887362元，（二）橫通道138955元，（三）橫通道轉(zhuǎn)正洞630478元，（四）其他費(fèi)用135396元（其中1、24#橫通道濕噴機(jī)維修費(fèi)1200元；2、風(fēng)管加工4925元；3、水管加工4925元；4、臺(tái)架加工13787元；5、2013年9月開挖獎(jiǎng)勵(lì)26976元；6、2013年10月開挖獎(jiǎng)勵(lì)36298元；7、2013年11月開挖獎(jiǎng)勵(lì)25792元；8、2013年12月開挖獎(jiǎng)勵(lì)21493元），（五）誤工費(fèi)180600元，（六）批復(fù)報(bào)告費(fèi)用526356元（1、車輛接送工人上下班費(fèi)用補(bǔ)償70000元；2、車輛運(yùn)送火工品費(fèi)用補(bǔ)償70000元；3、補(bǔ)8名工人4個(gè)月工資144000元；4、2013年7月份前期清理現(xiàn)場雜物費(fèi)用補(bǔ)償30000元；5、出口平導(dǎo)、橫通道進(jìn)出場路費(fèi)補(bǔ)貼50000元；6、工傷費(fèi)用補(bǔ)貼55356元（補(bǔ)貼給石強(qiáng)2013年12月28日發(fā)生的工傷）；7、臺(tái)車修復(fù)費(fèi)用5000元；8、補(bǔ)貼后期留守人員工資50000元、留守人員路費(fèi)20000元；9、拉材料車輛費(fèi)用20000元；10、避車洞費(fèi)用補(bǔ)貼12000元），（七）辦公用品回收13630元。二、材料回收125007元。三、火工品扣款985603元。四、小型材料扣款53781元。五、應(yīng)付決算金額2598400元。
還查明：舒思文向潘世杰出具了24#、25#橫洞兩人共施工（時(shí)間控制在兩人合伙時(shí)間內(nèi)）的條據(jù)。舒思文與潘世杰于2015年3月20日帳目結(jié)算總表上注明：利潤各占50%。

本院認(rèn)為：潘世杰與舒思文合伙期間為2013年7月30日至2013年11月1日，根據(jù)中鐵二十局集團(tuán)第二工程有限公司滬昆客專（貴州段）項(xiàng)目經(jīng)理部提供的大獨(dú)山隧道十五工班的施工日志顯示截止到2013年11月1日平導(dǎo)已施工至PDIK862＋652處。平導(dǎo)施工至PDIK862＋652處的里程數(shù)為647米，實(shí)況結(jié)算工程款為1269226元，可以認(rèn)定潘世杰與舒思文合伙期間施工的大獨(dú)山隧道平導(dǎo)洞金額應(yīng)為1269226元。因舒思文已向潘世杰出具了24#、25#橫洞為兩人共施工的條據(jù)，說明是潘世杰與舒思文共同施工完成了金額為138955元的大獨(dú)山隧道24#、25#橫通道項(xiàng)目。原審判決在認(rèn)定潘世杰與舒思文合伙期間收入時(shí)遺漏了決算表中的其他費(fèi)用、誤工費(fèi)、批復(fù)報(bào)告費(fèi)用、辦公用品回收費(fèi)用等項(xiàng)目。因該結(jié)算表是對舒思文所在的隧道十五工班的總決算，既包含了潘世杰與舒思文合伙施工的項(xiàng)目，又包含了潘世杰離開之后，舒思文單獨(dú)施工的項(xiàng)目。所以，本院在確定如下費(fèi)用是否列入合伙收入時(shí)，遵循如下原則：
（1）、結(jié)算表中列明了施工時(shí)間是兩人合伙期間發(fā)生的項(xiàng)目，這些項(xiàng)目的收入應(yīng)全部計(jì)算到潘世杰與舒思文合伙期間收入內(nèi)。故其他費(fèi)用中的2013年9月開挖獎(jiǎng)勵(lì)26976元和2013年10月開挖獎(jiǎng)勵(lì)36298元；誤工費(fèi)用中2013年7月至10月的誤工費(fèi)132600元，共計(jì)195874元。（2）、無法區(qū)分發(fā)生時(shí)間的項(xiàng)目，因潘世杰合伙參與施工工程量占全部工程量的53%【（1269226元﹢138955元）÷（1887362元﹢138955元﹢630478元）】，為了公平起見，這些無法區(qū)分發(fā)生時(shí)間項(xiàng)目收入的53%也應(yīng)該計(jì)算到潘世杰與舒思文合伙期間收入內(nèi)。故其他費(fèi)用中的24#橫通道濕噴機(jī)維修費(fèi)1200元、風(fēng)管加工4925元、水管加工4925元、臺(tái)架加工13787元；誤工費(fèi)中零星用工7200元；批復(fù)報(bào)告費(fèi)用中車輛接送工人上下班費(fèi)用補(bǔ)償70000元、車輛運(yùn)送火工品費(fèi)用補(bǔ)償70000元、補(bǔ)8名工人4個(gè)月工資144000元、出口平導(dǎo)及橫通道進(jìn)出場路費(fèi)補(bǔ)貼50000元、臺(tái)車修復(fù)費(fèi)用5000元、拉材料車輛費(fèi)用20000元、避車洞費(fèi)用補(bǔ)貼12000元；辦公用品回收費(fèi)用13630元，共計(jì)346667元的53%為183733.51元。（3）、可以認(rèn)定是兩人合伙期間外發(fā)生的項(xiàng)目，這些項(xiàng)目收入不應(yīng)該計(jì)算到潘世杰與舒思文合伙期間收入內(nèi)，如其他費(fèi)用中的2013年11月開挖獎(jiǎng)勵(lì)25792元和2013年12月開挖獎(jiǎng)勵(lì)21493元；誤工費(fèi)用中2013年7月至10月之外的誤工費(fèi)40800元；批復(fù)報(bào)告費(fèi)用中2013年7月份前期清理現(xiàn)場雜物費(fèi)用補(bǔ)償30000元；工傷費(fèi)用補(bǔ)貼55356元（補(bǔ)貼給石強(qiáng)2013年12月28日發(fā)生的工傷）；補(bǔ)貼后期留守人員工資50000元、留守人員路費(fèi)20000元；共計(jì)243441元。故潘世杰與舒思文合伙期間總收入為1787788.51元（1269226元﹢138955元﹢195874元﹢183733.51元）。舒思文與潘世杰于2015年3月20日帳目結(jié)算總表上注明兩人合伙期間支出為1603965元。但這部分支付不包含投資款的返還，潘世杰與舒思文雖未簽訂書面的合伙協(xié)議，但按照雙方口頭約定利益均享、虧損均擔(dān)的意思表示以及雙方2015年3月20日帳目結(jié)算總表上注明利潤各占50%的內(nèi)容，應(yīng)推定潘世杰與舒思文的合伙期間投資額是相同的，潘世杰的投資額為320000元，舒思文的投資額也應(yīng)為320000元，因潘世杰的投資額為320000元已經(jīng)返還，舒思文的投資額320000元也應(yīng)返還。潘世杰主張的未報(bào)費(fèi)用28800元，舒思文并沒有表示認(rèn)可，故本院不予計(jì)算。綜上潘世杰與舒思文合伙期間的總利潤應(yīng)為-136176.49元（1787788.51元-1603965元-320000元）。既然潘世杰與舒思文合伙期間是虧損的，則不存在舒思文還需要向潘世杰支付利潤，潘世杰要求舒思文支付利潤的訴訟請求，法院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷陽新縣人民法院（2015）鄂陽新民三初字第00108號(hào)民事判決；
二、駁回潘世杰的訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)4273元，由潘世杰負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)6036元，由潘世杰負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　劉紅斌 審判員　　柴　卓 審判員　　樂　莉

書記員：黃顯珠