葉某某
潘新國（湖北楚邦律師事務(wù)所）
張某
張煥明（湖北巴源律師事務(wù)所）

原告葉某某。
委托代理人潘新國，湖北楚邦律師事務(wù)所律師。
被告張某。
委托代理人張煥明，湖北巴源律師事務(wù)所律師。
原告葉某某訴被告張某合伙協(xié)議糾紛一案，本院受理立案后，依法組成由審判員聶長明擔任審判長，代理審判員何凱飛、人民陪審員陳錫文參加的合議庭，于2015年5月8日公開開庭進行了審理，原告葉某某及委托代理人潘新國、被告張某及委托代理人張煥明到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告訴稱:2013年上半年，被告與其他兩人合伙投資300000元承包經(jīng)營大河岸南家山水庫和撞鼓山莊農(nóng)家樂，其中被告應(yīng)出資100000元。被告多次找原告，邀約原告合伙入股經(jīng)營大河岸南家山水庫和撞鼓山莊農(nóng)家樂，在其出資的100000元內(nèi)，由原告出資50000元。后雙方簽訂了合伙協(xié)議書，并于2013年4月22日向被告交付50000元合伙資金。經(jīng)營一個月后，原告到經(jīng)營地查看，發(fā)現(xiàn)經(jīng)營不景氣，賬目不清，管理不規(guī)范，就向被告提出退伙，被告當時同意退還入伙資金并支付利息，但后一直未退。為維護原告的合法權(quán)益，特訴至人民法院，請求判令:1、被告償還借款50000元，并自2013年5月22日起按銀行同期貸款利息4倍支付利息；2、由被告承擔訴訟費用。
被告辯稱:一是原告所訴不符合客觀事實，當時是本人與余意、余江合伙經(jīng)營大河岸南家山水庫和撞鼓山莊農(nóng)家樂，本人出資100000元。原告知道后主動找到被告要求合伙，簽于雙方多年的朋友關(guān)系，被告即從自己的入伙額中分出一半股份給原告，收取原告入股款50000元，并出具收條，同時雙方簽訂合伙協(xié)議書；二是由于多方原因，水庫與農(nóng)家樂均沒有盈利，且一直處于虧損狀態(tài)。綜上，原告交付被告的50000元為入股款，而并非借款，退還入股款需通過清算后才能完成，故原告的訴請無事實與法律依據(jù)，請依法駁回。
當事人對下列事實無異議:
2013年上半年，被告與余意、余江合伙投資300000元承包經(jīng)營大河岸南家山水庫和撞鼓山莊農(nóng)家樂，《合伙經(jīng)營協(xié)議書》中記載被告出資100000元。2013年4月12日，原、被告另行簽訂《合伙協(xié)議書》，雙方合伙在上述場所投資，在被告出資的100000元內(nèi)，原告出資50000元，2013年4月23日原告向被告交付入股款，被告出具收據(jù)（收葉某某南家山合股款伍萬元整）。
上述事實有原告提供的原、被告身份證復(fù)印件，原、被告提供的張某、余意、余江簽訂的《合伙經(jīng)營協(xié)議書》及張某、葉某某簽訂《合伙協(xié)議書》為證，已質(zhì)證和本院審查，可以采信。
被告對原告提供的被告與李蓉、原告之間錄音證據(jù)有異議，并各自提供相關(guān)證據(jù)加以證實，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，本院對當事人提供的證據(jù)進行分析認證，并公開判斷的理由和結(jié)果，然后確定認證后可以證明的法律事實。
原告提供被告與李蓉（原告的妻子）、被告與原告之間錄音（制作光盤并附書面文字），證實經(jīng)營一個月后，原告就向被告提出退伙，被告同意退還入伙款并支付利息，但一直未退。
被告質(zhì)證認為，錄音來源不合法，經(jīng)過了技術(shù)處理，其中一份錄音與本案無關(guān)，故不能證明其目的。
本院審查認為，首先，最高人民法院1995年3月6日對冀高法（1994）39號請示作出如下答復(fù)，證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。本案中，因原告并未提供證據(jù)證實其錄音經(jīng)對方同意，故其錄音來源有瑕疵；其次，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條第（三）款規(guī)定，有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當確認其證明效力。本案中，原告除錄音外并未提供其他證據(jù)佐證需證明的事實，同時原、被告錄音中也沒有“被告同意原告入股的50000元按借款予以退還”的意思表示，錄音中與證明目的最近的“你年底把賬結(jié)一下，么樣搞法子……”，與所要證明的事實之間聯(lián)系并不緊密。另一份錄音的通話人李蓉非本案當事人，與案件之間缺乏實質(zhì)性關(guān)聯(lián)。綜上，原告提供的該錄音證據(jù)缺乏合法性、關(guān)聯(lián)性，依法不予以采信。
根據(jù)錄音證據(jù)，本院確認的法律事實為，被告并未同意原告入股的50000元按借款予以退還，此事實與前述雙方無異議的事實共同構(gòu)成本案完整的法律事實。
本院認為:最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第54條 ?規(guī)定:合伙人退伙時分割合伙財產(chǎn)，應(yīng)當包括合伙時投入的財產(chǎn)和合伙期間積累的財產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)……。本案中，原告訴請被告退還入伙股金，實際上即是要求分割合伙財產(chǎn)，按上述法律規(guī)定及合伙終結(jié)分割財產(chǎn)慣例，一般以下順序清退:1、支付人員工資、養(yǎng)老保險；2、各種費稅；3、入伙股金……在前三項分割完后仍有盈余，再進行利潤分紅。按上述法律規(guī)定，本案中原告與被告退伙時分割財產(chǎn)，應(yīng)提交清算報告等相關(guān)證據(jù)證實，確認被告應(yīng)退還50000元入股資金，因原告未提供此類證據(jù)，故本院對其訴請難以支持。
據(jù)此，依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條第（三）款、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第54條 ?、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第九十條 ?第二款 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回原告葉某某要求被告張某償還借款50000元的訴訟請求。
案件受理費1050元，由原告負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃岡市中級人民法院。上訴人在提交上訴狀時應(yīng)預(yù)交上訴費1050元，款匯湖北省黃岡市中級人民法院立案庭。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費的，按自動撤回上訴處理。

本院認為:最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第54條 ?規(guī)定:合伙人退伙時分割合伙財產(chǎn)，應(yīng)當包括合伙時投入的財產(chǎn)和合伙期間積累的財產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)……。本案中，原告訴請被告退還入伙股金，實際上即是要求分割合伙財產(chǎn)，按上述法律規(guī)定及合伙終結(jié)分割財產(chǎn)慣例，一般以下順序清退:1、支付人員工資、養(yǎng)老保險；2、各種費稅；3、入伙股金……在前三項分割完后仍有盈余，再進行利潤分紅。按上述法律規(guī)定，本案中原告與被告退伙時分割財產(chǎn)，應(yīng)提交清算報告等相關(guān)證據(jù)證實，確認被告應(yīng)退還50000元入股資金，因原告未提供此類證據(jù)，故本院對其訴請難以支持。

據(jù)此，依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條第（三）款、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第54條 ?、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第九十條 ?第二款 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回原告葉某某要求被告張某償還借款50000元的訴訟請求。
案件受理費1050元，由原告負擔。

審判長：聶長明
審判員：何凱飛
審判員：陳錫文

書記員：張丹