尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
北京市雄志律師事務(wù)所接受李先生的委托，指派我們?yōu)楸景冈V訟代理人。接受委托后，我們認(rèn)真地調(diào)閱了一審案卷，調(diào)取了一些新證據(jù)，并依法出庭參加訴訟，對(duì)本案有了比較全面的了解和認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)發(fā)表代理意見如下：
一、上訴人與被上訴人所生之子李XX應(yīng)由上訴人撫養(yǎng)。
被上訴人張女士先在1999-2000年與前夫婚姻未解除期間，與上訴人發(fā)生性關(guān)系并生育;后在2003年初與陳福成同居至與上訴人結(jié)婚之日(2005年2月1日)，并與陳XX公開同居至今。以上事實(shí)足以說明，被上訴人如撫養(yǎng)李某，對(duì)其身心健康極為不利。反之，上訴人李先生是一個(gè)愛崗敬業(yè)、關(guān)愛家庭的愛國臺(tái)商，人品較好。故雙方之子女李某應(yīng)由上訴人李先生撫養(yǎng)，方能更有利于孩子的健康成長(zhǎng)。
二、一審法院將上訴人與被上訴人的結(jié)婚登記認(rèn)定為“補(bǔ)辦結(jié)婚登記”，是明顯的案件事實(shí)認(rèn)定不清、適用法律錯(cuò)誤。
首先，補(bǔ)辦結(jié)婚登記是一項(xiàng)特別程序，有其特別的適用條件和要求。根據(jù)民政部《婚姻登記工作暫行規(guī)范》(2003年10月1日實(shí)施)第三十五條的規(guī)定：“申請(qǐng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，當(dāng)事人填寫《申請(qǐng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記聲明書》，婚姻登記機(jī)關(guān)按照結(jié)婚登記程序辦理?！?nbsp;可見，補(bǔ)辦結(jié)婚登記是一項(xiàng)特別程序，有其特別的適用條件和要求，即必須填寫的是《申請(qǐng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記聲明書》。因此，判斷到底是否為補(bǔ)辦結(jié)婚登記，必須看婚姻當(dāng)事人的登記行為是否屬于特別的補(bǔ)辦結(jié)婚登記程序，而不能只聽婚姻一方當(dāng)事人的一面之詞，否則會(huì)造成社會(huì)秩序的混亂。
其次，在湖南省民政廳提供的兩人的婚姻登記檔案中，并沒有《申請(qǐng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記聲明書》，而只有《結(jié)婚登記聲明書》。事實(shí)上，2005年2月1日，上訴人與被上訴人辦理結(jié)婚登記時(shí)，上訴人僅僅是為了能夠給予非婚生子李某一個(gè)準(zhǔn)正的名份，才在被上訴人的懇求、哄騙下去辦理的結(jié)婚登記手續(xù)。此前，雙方也沒有所謂的同居關(guān)系。
再次，從《婚姻法》的立法本意、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》的出臺(tái)背景來看，“補(bǔ)辦結(jié)婚登記”的目的是為了解決偏遠(yuǎn)、民族、習(xí)俗等造成的未及時(shí)辦理結(jié)婚登記問題。本案中，上訴人與被上訴人結(jié)婚登記以前均生活在較大城市，交通便利，文化發(fā)達(dá)，人們的思想觀念超前，而且雙方以前均有婚史，能認(rèn)識(shí)到結(jié)婚登記的重要性。因此，上訴人與被上訴人既沒有結(jié)婚登記的客觀障礙，也沒有結(jié)婚登記的主觀障礙，被上訴人卻以“補(bǔ)辦”為由試圖把上訴人的婚前財(cái)產(chǎn)納入婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍，實(shí)在是滑天下之大稽!
最后，從被上訴人一審及二審提交的證據(jù)來看，根本無法證明雙方婚前有同居關(guān)系。雖然二審中被上訴人提供了其母親過生日時(shí)的聚會(huì)光盤，但我們認(rèn)為：首先，該光盤被上訴人在一審時(shí)就可以提供，故不屬于新證據(jù)，二審不應(yīng)作為新證據(jù)采納。其次，該光盤沒有出示錄制的原始載體，即沒有出示原件，上訴人不認(rèn)可其真實(shí)性。其次，該光盤的錄制時(shí)間不準(zhǔn)確，不能證明是在上訴人與被上訴人結(jié)婚前錄制的。最后，該光盤的內(nèi)容也不能證明雙方以夫妻名義同居。
婚外情不等于同居，有私生子不等于同居。在上訴人不認(rèn)可有婚前同居事實(shí)及根本沒有必要補(bǔ)辦結(jié)婚登記一說的情況下，一審法院僅憑被上訴人的一面之詞及雙方有個(gè)非婚生子，就適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第四條“男女雙方根據(jù)婚姻法第八條規(guī)定補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算?！钡囊?guī)定，從而將上訴人與被上訴人的婚姻效力追溯至2002年2月4日，是粗暴的、明顯的適用法律錯(cuò)誤!
我們認(rèn)為，結(jié)婚登記是一種嚴(yán)肅的行政行為，無論是普通的結(jié)婚登記還是特別的補(bǔ)辦結(jié)婚登記，都應(yīng)當(dāng)由民政部門辦理，一審法院如此積極地越俎代庖，實(shí)屬令人費(fèi)解!
三、由于一審法院錯(cuò)誤地將上訴人與被上訴人的婚姻效力憑空往前追溯了近3年，進(jìn)而導(dǎo)致夫妻共同財(cái)產(chǎn)的界定、分割嚴(yán)重錯(cuò)誤。
(一)由于一審法院對(duì)婚姻效力追溯的錯(cuò)誤認(rèn)定，導(dǎo)致一審法院將上訴人在2002年2月4日以后、2005年2月1 日之前取得的個(gè)人婚前財(cái)產(chǎn)(北京市的四套房產(chǎn)、在呼和浩特市的三套房產(chǎn))作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。
根據(jù)上述兩處七套房屋的買賣合同、房款均在結(jié)婚前一次性付清及取得房產(chǎn)證的時(shí)間等證據(jù)，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于上訴人的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)來分割。
(二)由于被上訴人婚后有婚外情、離婚訴訟中有惡意轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)等情節(jié)，婚后形成的夫妻共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)本著照顧上訴人的原則，進(jìn)行分割。
雙方于2005年2月1日結(jié)婚后形成的夫妻共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)包括：
1、2007年3月9日購買了位于三亞市某小區(qū)A棟803號(hào)度假公寓;
2、2007年5月18日購買了位于上海市XX路1068弄2號(hào)703室公寓;
3、2008年4月16日購買了滬GGXXXX牌號(hào)進(jìn)口寶馬小轎車;
4、2009年4月27日購買了上海市浦東新區(qū)XX路50弄155號(hào)701室房屋一套(已被被上訴人通過惡意訴訟轉(zhuǎn)移);
5、2009年7月24日與陳福成共同購買的上海市XXX路506弄2號(hào)1103室房屋(已被被上訴人通過惡意訴訟轉(zhuǎn)移)。
雙方結(jié)婚后，被上訴人違背夫妻互相應(yīng)當(dāng)忠誠的法定義務(wù)，長(zhǎng)期與第三者陳福成姘居，對(duì)上訴人的精神造成了巨大的損害。另外，被上訴人在訴訟期間，惡意通過其他訴訟的手段轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)，對(duì)此，上訴人已經(jīng)向上海市第一中級(jí)人民法院分別提起再審，該院已分別受理該案。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，一方有婚外情、惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，離婚時(shí)應(yīng)不分或少分財(cái)產(chǎn)。因此，在準(zhǔn)確界定夫妻共同財(cái)產(chǎn)后，分割時(shí)應(yīng)當(dāng)本著照顧上訴人的原則進(jìn)行。
四、有關(guān)昆山公司、瓊海公司的債權(quán)的認(rèn)定，事實(shí)不清，證據(jù)明顯不足，不應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。
1、昆山公司所負(fù)的25618253.10元的債權(quán)的債權(quán)人是臺(tái)灣X公司，而非上訴人李先生。
眾所周知，我國的工商年檢僅僅是個(gè)形式審查，其體現(xiàn)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的真實(shí)性是值得推敲的。而且，工商年檢信息，只能反映上一個(gè)年度的財(cái)務(wù)信息，這是一個(gè)基本的常識(shí)。
本案一審起訴于2009年、判決于2011年，故一審法院如要采信工商年檢的數(shù)據(jù)，也應(yīng)當(dāng)以判決時(shí)的最新的工商年檢信息為準(zhǔn)!而被上訴人在一審中僅提供對(duì)其有利的2006年度的工商登記年檢材料中的《審計(jì)報(bào)告》及《會(huì)計(jì)報(bào)表》體現(xiàn)的財(cái)務(wù)信息，是明顯過時(shí)的!而根據(jù)最近2008、2009及2010三個(gè)年度的工商年檢信息，擁有對(duì)昆山公司25618253.10元的債權(quán)的債權(quán)人是臺(tái)灣X公司，而非上訴人李先生。
2、瓊海公司已經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，上訴人對(duì)該公司擁有的債權(quán)1487025.95元是難以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)數(shù)字而已。
3、債權(quán)是一個(gè)期待利益，在沒有實(shí)現(xiàn)的情況下，其價(jià)值是處于動(dòng)態(tài)、變化中的，故不宜在未實(shí)現(xiàn)時(shí)進(jìn)行分割，而應(yīng)在債權(quán)實(shí)現(xiàn)后，另行由上訴人和被上訴人協(xié)商或者起訴分割。即使要分割，也應(yīng)當(dāng)以最新的債權(quán)狀態(tài)進(jìn)行合理分配。
4、債的產(chǎn)生必須有對(duì)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)有原始的債權(quán)發(fā)生的憑證，不能僅憑一個(gè)工商年檢材料中《審計(jì)報(bào)告》及《會(huì)計(jì)報(bào)表附注》就認(rèn)定債權(quán)的真實(shí)性。數(shù)額如此巨大的兩筆債權(quán)，在沒有原始憑證的情況下，法院不宜作出認(rèn)定。
綜上所述，我們認(rèn)為：
1、一審法院將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判給被上訴人明顯不利于孩子的健康成長(zhǎng);
2、一審法院將婚姻效力憑空往前追溯近三年、進(jìn)而導(dǎo)致在夫妻共同財(cái)產(chǎn)的界定上嚴(yán)重錯(cuò)誤。
3、一審法院對(duì)兩筆重大金額的債權(quán)認(rèn)定依據(jù)明顯不足。
4、一審法院在財(cái)產(chǎn)的分割上嚴(yán)重偏袒有婚外情的被上訴人一方，有失公允!
上訴人李先生是熱愛祖國的臺(tái)灣同胞，自1988年兩岸關(guān)系解凍之初即到大陸創(chuàng)業(yè)，為祖國大陸的改革開放、經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了一定的貢獻(xiàn)。但是，本案的一審判決，可以說讓李先生對(duì)大陸的司法公正乃至法治進(jìn)程，均產(chǎn)生了極大的不信任感!
特懇請(qǐng)二審法院能夠明察秋毫、秉公而斷，以還上訴人一個(gè)公正、還法律一個(gè)尊嚴(yán)!
代理人： 吳遠(yuǎn)保律師
20XX年XX月XX日
成為第一個(gè)評(píng)論者