行為人雇人幫忙開(kāi)設(shè)麻將館，其經(jīng)營(yíng)時(shí)間、收取臺(tái)費(fèi)的方式一直固定，顧客的輸贏與其無(wú)關(guān)，收費(fèi)方式與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪所規(guī)定的抽頭漁利方式不同，獲取的只是一般性的經(jīng)營(yíng)收入，其行為符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定，屬于只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為，不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

棗檢公訴刑不訴(2016)7號(hào)

2011年11月12日，凡某某在棗陽(yáng)市北城財(cái)富廣場(chǎng)租賃房屋開(kāi)設(shè)麻將館，提供3臺(tái)麻將機(jī)供顧客打麻將，由張某某按每桌30-40元收取固定臺(tái)費(fèi)，至2013年4月27日共收取營(yíng)業(yè)款79195元，扣除經(jīng)營(yíng)支出后二人平分。2013年4月28日凡某某另聘萬(wàn)某某在該麻將館參與經(jīng)營(yíng)，按每桌30-60元收取固定臺(tái)費(fèi)，從2015年5月3日起按每人20元收取臺(tái)費(fèi)。2015年8月，凡某某在該麻將館旁另租一間門(mén)面，添置3臺(tái)麻將機(jī)，至8月19日被查封時(shí)共收取營(yíng)業(yè)款163075元，扣除經(jīng)營(yíng)支出后二人平分。凡某某共分得100388元，（月均2230元）。

本院認(rèn)為，凡某某自2011年11月至2015年8月雇人幫忙開(kāi)設(shè)麻將館，其經(jīng)營(yíng)時(shí)間、收取臺(tái)費(fèi)的方式一直固定，顧客的輸贏與其無(wú)關(guān)，收費(fèi)方式與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪所規(guī)定的抽頭漁利方式不同，獲取的只是一般性的經(jīng)營(yíng)收入，其行為符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定，屬于只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為，不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。到該麻將館內(nèi)娛樂(lè)的顧客為附近居民，并無(wú)邀約，所打牌面較小，系群眾的不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的正常娛樂(lè)活動(dòng)。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條第（一）項(xiàng)和第一百七十三條第一款的規(guī)定，決定對(duì)凡某某不起訴。

兩高2005年《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)“2005年《賭博罪解釋》”）第9條規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。”

兩高一部2020年《辦理跨境賭博犯罪案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱(chēng)“2020年《跨境賭博意見(jiàn)》”）第2部分第1條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的‘開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)’……?！?/span>

浙江省公檢法2020年《關(guān)于辦理跨境賭博相關(guān)刑事案件若干問(wèn)題的紀(jì)要（試行）》（下稱(chēng)“2020年《浙江跨境賭博紀(jì)要》”）第39條規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。”

所謂“以營(yíng)利為目的”，是指行為人期望獲得高于一般成本的金錢(qián)收益，反映在開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件中則表現(xiàn)為所收取的場(chǎng)所或服務(wù)費(fèi)用超過(guò)正常標(biāo)準(zhǔn)范圍。雖然我國(guó)《刑法》在關(guān)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的條文中并未明確表述“以營(yíng)利為目的”，但根據(jù)歷史沿革解釋和體系性解釋原理，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪一樣均須以營(yíng)利為目的。對(duì)此，理論界通說(shuō)及司法實(shí)務(wù)主流觀點(diǎn)（包括最高院第105、106號(hào)指導(dǎo)案例）均持該觀點(diǎn)。

因此，無(wú)論是賭博活動(dòng)，還是類(lèi)“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”活動(dòng)，只要行為人不以營(yíng)利為目的，而是只進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)或者提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所并只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，既不應(yīng)以賭博罪論處，也不應(yīng)以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪論處。對(duì)此，司法實(shí)踐中有大量的不起訴案例或免于刑事處罰判例。

關(guān)鍵詞：無(wú)罪 無(wú)罪網(wǎng) 無(wú)罪辯護(hù) 無(wú)罪律師