辯 護(hù) 詞
審判長、審判員：
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條的規(guī)定，受上訴人魯某的委托和浙江康城律師事務(wù)所的指派，我擔(dān)任上訴人魯某的辯護(hù)人，為其被指控涉嫌受賄罪一案二審進(jìn)行辯護(hù)。經(jīng)反復(fù)查閱、仔細(xì)分析案卷材料，會見上訴人，我們認(rèn)為，杭州市江干區(qū)人民法院(2009)杭江刑初字第xxxx號刑事判決書(以下簡稱一審判決)關(guān)于魯某構(gòu)成受賄罪的事實(shí)認(rèn)定，定性錯誤，指控證據(jù)不足。為維護(hù)魯某的合法權(quán)益與確保終審判決的公正，特發(fā)表如下辯護(hù)意見。
一、上訴人的行為不構(gòu)成受賄罪。
(一)、一審判決認(rèn)定上訴人魯某明知其轄區(qū)內(nèi)相關(guān)企業(yè)單位人員所送財(cái)物系希望自己利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，仍收受財(cái)物，構(gòu)成受賄罪。(見一審判決書第2頁至第3頁)
一審法院認(rèn)定該節(jié)事實(shí)，定性錯誤。
1、上訴人沒有收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的主觀愿望。他人向上訴人所送財(cái)物，意圖希望上訴人在日后能夠給予他們某方面的便利，但至于在那一方面提供便利、提供怎樣的便利、是不是上訴人能夠做得到、上訴人是否有這個職權(quán)，都是不清楚和不明確的。只是對將來可能發(fā)生的某些事情，希望上訴人能夠提供某一方面的便利。上訴人主觀上能不能為他們提便、提供什么樣的便利，上訴人也是不明知的，事實(shí)上也沒有發(fā)生類似為利用職權(quán)為他人謀取利益的行為。
2、從客觀上講，他人所送財(cái)物的時間都是在春節(jié)或中秋節(jié)前，采取的形式都是銀行卡或超市卡，按中國的傳統(tǒng)風(fēng)俗、往來禮節(jié)來講，也屬正常的人際交往。況且，上訴人也沒有為他人謀取利益的事實(shí)行為。
3、《中華人民共和國刑法》第385條規(guī)定的受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。根據(jù)犯罪構(gòu)成主客關(guān)相統(tǒng)一原則，上訴人的行為缺乏受賄罪的構(gòu)成要件，上訴人行為系典型的違紀(jì)行為，應(yīng)受黨紀(jì)處理。
一審判決對此節(jié)事實(shí)認(rèn)定上訴人構(gòu)成受賄罪，系嚴(yán)重的定性錯誤，請求二審法院予以糾正。
(二)、一審判決認(rèn)定上訴人收受汪某2400(3張銀行卡)、潘某1500(3張銀行卡)、夏某15000(5張銀行卡)、周某14000(14張超市卡)、池某10000(2張銀行卡)。
一審判決認(rèn)定該節(jié)事實(shí)，證據(jù)不足。
該節(jié)事實(shí)，一審判決認(rèn)定依據(jù)僅僅是上述五人的證言和上訴人魯某的供述。而本案的一關(guān)鍵物證，即上訴五人所送銀行卡、超市卡，去向及是否消費(fèi)都沒有查清，且，所謂的銀行卡、超市卡到底有沒有，是什么時候、何處、何人辦理的，都沒有查清，也就說，能夠證明該銀行卡、超市卡存在的證據(jù)只有五人的證言和上訴人的供述，然，五人的證言和上訴人的供述在很多地方都有出入，一審法院僅僅以此唯一的口供認(rèn)定案件事實(shí)，證據(jù)明顯不足。該證據(jù)雖是一對一的口供，但，送禮人是否真的辦理過銀行卡、超市卡，沒有查清，況且，銀行卡的辦理有明確的辦理程序，這些都有據(jù)可查，該節(jié)事實(shí)若認(rèn)定為受賄，應(yīng)該查明銀行卡、超市卡、物品等的來源是否真實(shí)。這些一審都沒有查清，就認(rèn)定上訴人構(gòu)成受賄罪，證據(jù)明顯不足。
二、上訴人與呂某不構(gòu)成共同受賄罪，認(rèn)定上訴人收受呂某4萬元證據(jù)不足。
(一)、一審判決認(rèn)定“2007年11月22日許，呂某通過洪某向俞某索取了人民幣10萬元?！奔啊皡文诚虮桓嫒唆斈侈D(zhuǎn)達(dá)請托事項(xiàng)，并告知魯某收受請托人財(cái)物，被告人魯某明知呂某通過其職務(wù)行為為他人辦事并收受財(cái)物，被告人魯某仍參與分臟，該二人已構(gòu)成受賄共同犯罪。呂某索賄事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人魯某供稱‘呂某講到時候大家弄點(diǎn)錢花花，我說好的’,其與呂某系受賄犯罪的概括故意，對呂某索賄的法律后果亦應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任?！?見一審判決第5頁)
該節(jié)事實(shí)，一審認(rèn)定上訴人和呂某構(gòu)成共同犯罪，定性錯誤，證據(jù)不足。
1、上訴人并不知曉呂某曾向毛某親屬洪某索取10萬元，雙方對此沒有共同的犯意和共同的犯罪故意，系呂某個人行為，按照罪責(zé)自負(fù)的原則，應(yīng)由呂某個人承擔(dān)法律責(zé)任。一審法院僅以上訴人和呂某有概括的故意，認(rèn)定上訴人承擔(dān)索賄的法律后果，缺乏法律依據(jù)。
2、共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其構(gòu)成要件系行為人主觀上要有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。本案中，呂某就毛清貴的事和上訴人說過，但是上訴人仍然是按照規(guī)定依法辦案，并沒有為他人謀取不正當(dāng)利益，事實(shí)上也證明了上訴人辦案沒有違反法定程序和法律規(guī)定。上訴人沒有與呂某共同受賄的犯罪故意，也沒有共同的行為。一審法院將上訴人的合法辦案的行為定性為與呂某概括故意的共同犯罪，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
(二)、一審判決中所述“魯某多份供述稱‘呂某在我辦公室給我一只紙袋，紙袋里裝著4刀現(xiàn)金，共計(jì)4萬元，放進(jìn)我辦公桌的抽屜里，’證人呂某則證實(shí)‘在魯某的辦公室里我當(dāng)著魯某的面把裝有4萬元錢的黑色塑料袋放到魯某辦公桌右手邊的抽屜里面’，證據(jù)內(nèi)容基本印證，能證實(shí)魯某收受呂某轉(zhuǎn)送的4萬元的基本事實(shí)”。(見一審判決第6頁)
該節(jié)事實(shí)，一審認(rèn)定上訴人收受了呂某所送4萬，證據(jù)明顯不足。
1、對于該節(jié)事實(shí)，二人的口供除4萬元的陳述一致外，其他對這4萬元交付的時間、地點(diǎn)、環(huán)境等各個細(xì)節(jié)的供述均不一致。且上訴人對此節(jié)事實(shí)在逮捕前是如此供述的，在逮捕后直至庭審對此節(jié)事實(shí)都是予以否認(rèn)的，雖然曾作過有罪的供述，此后對之前的供述全部是否認(rèn)的。
2、一審認(rèn)定上訴人收到呂某所送4萬元，然，二人供述的在時間上、呂某如何進(jìn)入上訴人辦公室、上訴人當(dāng)天是否當(dāng)值以及錢的交接等等方面均有嚴(yán)重出入。除二人的口供相對應(yīng)以外，沒有別的證據(jù)來證實(shí)。這些方面一審均沒有查清。一審認(rèn)定事實(shí)，證據(jù)不足。
3、呂某供述內(nèi)容證明力問題，呂某目前涉案在押，就其目前的處境來考慮，其所供述內(nèi)容可信度有瑕疵，一審法院只是從呂某所供述和上訴人供述內(nèi)容基本印證，得出結(jié)論，該證據(jù)的運(yùn)用形式不合法。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》42條相關(guān)規(guī)定，二人的供述必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)?！皟?nèi)容基本印證”，不足以說明全部的事實(shí)情況，呂某的供述在證明力上存有瑕疵。
4、呂某和上訴人的供述在內(nèi)容上有很多出入，這些口供是一對一的，只有在細(xì)節(jié)都查清能完全對上方能作為相互認(rèn)定的證據(jù)。刑事證據(jù)的證明要求是證明案件事實(shí)的證據(jù)要形成一個完整的證據(jù)鎖鏈，得出一個唯一排他的結(jié)論，方能作為定案的證據(jù)。二人口供為在部分事實(shí)有出入，又無其他證據(jù)相佐證的情況下，不能單獨(dú)作為定案的證據(jù)，不能證明上訴人與呂某有共同犯罪故意和犯罪行為，不能證明上訴人收到了呂某4萬元。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，定性錯誤，據(jù)以定案的證據(jù)不確實(shí)、不充分。上訴人的行為不夠成受賄罪，請求二審法院宣告上訴人無罪。
此致
杭州市中級人民法院
辯護(hù)人：吳軍安
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