上訴人（原審原告、反訴被告）:雙鴨山市玉某土特產(chǎn)品貿(mào)易有限公司,住所地黑龍江省雙鴨山市尖山區(qū)富安路139號。
法定代表人:王玉某，該公司董事長。
委托訴訟代理人：岳彩麗，黑龍江中程嘉易律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：佳木斯達(dá)某某鋼工程有限公司。住所地黑龍江省佳木斯市東風(fēng)區(qū)松花鄉(xiāng)。
法定代表人：胡學(xué)剛，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：鄭林付，黑龍江寶正律師事務(wù)所律師。

上訴人雙鴨山市玉某土特產(chǎn)品貿(mào)易有限公司（以下簡稱玉某公司）因與上訴人佳木斯達(dá)某某鋼工程有限公司（以下簡稱達(dá)美公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省雙鴨山市嶺東區(qū)人民法院（2014）嶺民初字第4號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人委托訴訟代理人岳彩麗、上訴人委托訴訟代理人鄭林付參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
玉某公司上訴請求：撤銷一審判決；解除雙方所簽合同；駁回達(dá)美公司反訴請求。事實和理由：一審判決適用法律錯誤，達(dá)美公司的工程質(zhì)量不合格，無論雙方所簽的工程施工合同是否有效，達(dá)美公司都沒有法律依據(jù)主張索要工程款。達(dá)美公司沒有如期完工，施工的工程存在質(zhì)量問題，法院委托的鑒定已確認(rèn)該事實，達(dá)美公司不整改修復(fù)，嚴(yán)重影響玉某公司工期，導(dǎo)致玉某公司建設(shè)進出口基地項目落馬，經(jīng)濟損失慘重,現(xiàn)工程荒廢。本案工程屬“爛尾工程”并沒“竣工驗收合格”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條、第十六條規(guī)定，達(dá)美公司作為承包人沒有法律依據(jù)索要工程價款。當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。雙方在合同中約定了是以平方面積計算工程價款，法律也支持這種約定，目的就是達(dá)到“竣工”交付成品方能實現(xiàn)目的，本案只交付一個爛尾工程就讓支付工程款項明顯錯誤。達(dá)美公司應(yīng)承擔(dān)因工程質(zhì)量不合格原告所支付的鑒定費用。
達(dá)美公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判；一、二審訴訟費由玉某公司承擔(dān)。事實和理由：本案工程是2011年施工，玉某公司至少應(yīng)從2011年末按銀行同期貸款利率計算并支付利息。為確定工程造價，達(dá)美公司在訴訟過程中，申請法院對工程進行鑒定，兩次鑒定達(dá)美公司共支付鑒定費2.8萬元。鑒定費應(yīng)由雙方承擔(dān)。
玉某公司向一審法院起訴請求：解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；因達(dá)美公司工期延誤造成項目無法繼續(xù)實施，請求判令達(dá)美公司將場地負(fù)責(zé)恢復(fù)原狀；達(dá)美公司承擔(dān)全部訴訟費用。
達(dá)美公司向一審法院反訴請求：請求與玉某公司解除建設(shè)工程施工合同；請求玉某公司支付工程款（按評估價最后確定）；請求玉某公司支付賠償金6萬元；訴訟費由玉某公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：2011年8月16日，玉某公司與達(dá)美公司經(jīng)協(xié)商一致，簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定玉某公司為發(fā)包人、達(dá)美公司為承包人。由達(dá)美公司負(fù)責(zé)施工建設(shè)玉某公司的“玉某土特產(chǎn)品進出口加工基地”工程。合同約定了工程承包范圍、施工日期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程價款結(jié)算方式等。玉某公司、達(dá)美公司在合同履行過程中，因各種原因產(chǎn)生糾紛，雙方被迫終止了該合同履行，達(dá)美公司撤出施工現(xiàn)場。玉某公司另行將達(dá)美公司未建完的一座廠房其余工程發(fā)包給他人繼續(xù)施工建設(shè)。至玉某公司起訴時，達(dá)美公司已施工完四座廠房基礎(chǔ)和其中的一座廠房鋼柱及鋼屋架等工程。在訴訟中，玉某公司就達(dá)美公司施工的工程質(zhì)量修復(fù)費用等提出司法鑒定；達(dá)美公司則提出對自已施工完的工程量提出司法鑒定。2015年10月10日，黑龍江龍威專業(yè)技術(shù)服務(wù)有限公司作出鑒定意見：達(dá)美公司已施工完的一座廠房及三座廠房基礎(chǔ)工程質(zhì)量不合格修復(fù)費用為251,287.64元、達(dá)美公司已施工完的三座廠房基礎(chǔ)工程造價為171,875.37元。因達(dá)美公司對一座已建完的廠房只建設(shè)了部分工程（基礎(chǔ)及鋼柱、鋼屋架等），其余工程由玉某公司另行發(fā)包他人承建。2016年9月，玉某公司與達(dá)美公司現(xiàn)場協(xié)商確認(rèn)，對玉某公司自已施工完的一座廠房基礎(chǔ)、鋼柱、鋼屋架等工程造價進行司法鑒定。2016年11月24日，黑龍江華江工程項目管理有限公司作出黑華管［2016］第202號司法鑒定咨詢結(jié)果的報告，其結(jié)論為已建成的一座廠房達(dá)美公司所施工的部分工程造價為173,546.88元。庭審中，玉某公司、達(dá)美公司均請求解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，本院對此請求予以確認(rèn)。對達(dá)美公司因施工不合格需修復(fù)的工程造價，達(dá)美公司同意在玉某公司應(yīng)給付的工程價款予以扣除。另查明，在玉某公司、達(dá)美公司履行合同中，玉某公司支付給達(dá)美公司工程款20,000.00元，上為本案事實。一審法院認(rèn)為，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。雖然玉某公司、達(dá)美公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，但因達(dá)美公司只有彩鋼工程安裝設(shè)計施工、彩鋼瓦、C型鋼、復(fù)合保溫板加工、銷售等經(jīng)營范圍，不具有建筑工程施工資質(zhì)，玉某公司、達(dá)美公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。對于達(dá)美公司已施工完的三座廠房基礎(chǔ)，雖然存在質(zhì)量問題，但玉某公司均可以另行委托其他建筑施工企業(yè)予以修復(fù)，繼續(xù)建設(shè)廠房。玉某公司放棄建設(shè)而以達(dá)美公司施工的廠房基礎(chǔ)存在施工質(zhì)量問題不應(yīng)支付工程款的辯解本院不予采信。對玉某公司主張的鑒定單位不應(yīng)按《建筑工程計價定額》出具工程量造價的辯解，因達(dá)美公司施工的工程是整體工程的一部分，是部分分項工程，鑒定單位無法按合同約定造價620元/㎡計算工程造價，故按黑龍江省建設(shè)工程《建筑工程計價定額》計算工程造價，并且玉某公司自己要求鑒定的達(dá)美公司施工的工程存在質(zhì)量問題的工程造價亦是按黑龍江省建設(shè)工程《建筑工程計價定額》計算的不合格工程的造價，所以本院對兩個鑒定機構(gòu)出具的工程造價鑒定意見予以采信。對達(dá)美公司要求玉某公司給付的遲延給付工程款利息損失41,250.00元及支付圖紙費用15,000.00元，因未提供證據(jù)證明應(yīng)由玉某公司給付，本院對達(dá)美公司的此兩項訴訟請求不予支持。綜上，依照《中華人民共和國建筑法》第二十六條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條、第九十三條第一款、第九十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、解除原告（反訴被告）雙鴨山市玉某土特產(chǎn)品貿(mào)易有限公司與被告（反訴原告）佳木斯達(dá)某某鋼工程有限公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；二、被告（反訴原告）因施工質(zhì)量不合格給付原告（反訴被告）需修復(fù)的工程價款251,287.64元；三、原告（反訴被告）給付被告（反訴原告）施工的工程價款325,422.25元（171,875.37元＋173,546.88元－20,000.00元）；以上二、三項相抵，原告（反訴被告）還應(yīng)給付被告（反訴原告）工程款74,134.61元。此款于本判決生效后二十日內(nèi)給付。四、駁回原告（反訴被告）其他訴訟請求；五、駁回被告（反訴原告）其他的訴訟請求。如未按判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。原告（反訴被告）案件受理費100.00元，減半收取50.00元，由被告（反訴原告）負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費4,813.75元，減半收取2，406.88元，由反訴被告負(fù)擔(dān)1,076.69元，反訴原告負(fù)擔(dān)1,330.19元。
本院二審期間，玉某公司表明，提供不出《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》；達(dá)美公司表明，沒有建筑施工企業(yè)資質(zhì)；玉某公司、達(dá)美公司亦均表明該工程項目沒有進行招投標(biāo)。玉某公司提交1份一審中的黑龍江龍威專業(yè)技術(shù)服務(wù)有限公司的20,000.00元的鑒定費發(fā)票；達(dá)美公司提交1份一審中的黑龍江華江工程項目管理有限公司尖山分公司的13,000.00元的鑒定費發(fā)票、1份黑龍江龍威專業(yè)技術(shù)服務(wù)有限公司的10,000.00元的鑒定費發(fā)票。本院審理查明，一審法院認(rèn)定事實屬實，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，在玉某土特產(chǎn)品進出口加工基地的建設(shè)工程項目中，達(dá)美公司作為承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)、玉某公司未取得規(guī)劃許可證、該建設(shè)工程項目沒有進行招投標(biāo)，這些都是導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的原因。盡管玉某公司、達(dá)美公司在一審法院的起訴請求、反訴請求均是要求解除建設(shè)工程施工合同，但對于無效合同，應(yīng)該當(dāng)然無效，即使當(dāng)事人不主張無效，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。一審法院在論理中已經(jīng)認(rèn)為應(yīng)屬無效合同，在法律適用上也引用了《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十八條關(guān)于合同無效處理的法律規(guī)定，但在判項中卻是解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，同時又適用了《中華人民共和國合同法》第九十三條第一款、第九十七條關(guān)于解除合同的法律規(guī)定，實屬不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。盡管達(dá)美公司已完成部分的工程質(zhì)量不合格，但經(jīng)過鑒定已經(jīng)確定了修復(fù)費用，為了減少不必要的損失和浪費，達(dá)美公司已施工的工程造價扣除由于工程質(zhì)量不合格的修復(fù)費用，玉某公司應(yīng)予補償。達(dá)美公司基于建設(shè)工程施工合同有效，主張玉某公司支付利息損失沒有法律依據(jù)。關(guān)于鑒定費的承擔(dān)問題，一審中當(dāng)事人各自都有鑒定要求，由兩個鑒定機構(gòu)依法進行了鑒定，鑒定意見是按鑒定要求的項目作出的，鑒定費系申請鑒定當(dāng)事人的合理維權(quán)成本，應(yīng)由對方當(dāng)事人承擔(dān)，達(dá)美公司亦明確提出鑒定費應(yīng)由雙方共同承擔(dān)。
綜上所述，一審法院除鑒定費未予處理外，適用解除合同的法律規(guī)定亦錯誤，對當(dāng)事人所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》判決解除不當(dāng)，對該項應(yīng)予改判。但認(rèn)定事實清楚，其他判項正確。玉某公司、達(dá)美公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持黑龍江省雙鴨山市嶺東區(qū)人民法院（2014）嶺民初字第4號民事判決第二項、第三項、第四項、第五項；
二、撤銷黑龍江省雙鴨山市嶺東區(qū)人民法院（2014）嶺民初字第4號民事判決第一項；
三、確認(rèn)雙鴨山市玉某土特產(chǎn)品貿(mào)易有限公司與佳木斯達(dá)某某鋼工程有限公司于2011年8月16日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行；一審雙方交納的鑒定費計43,000.00元，由玉某公司、達(dá)美公司各負(fù)擔(dān)21,500.00元。二審案件受理費2,684.60元減半收取1342.30元，由玉某公司負(fù)擔(dān)876.68元、達(dá)美公司負(fù)擔(dān)465.62元。
本判決為終審判決。

審判長　　朱世濤 審判員　　王曉波 審判員　　于靜哲

書記員：謝磊