江西省萍鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院
刑事裁定書
（2005）萍刑一終字第56號(hào)
原公訴機(jī)關(guān)萍鄉(xiāng)市安源區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）謝林，綽號(hào)“謝寶”，男，1972年10月30日生，漢族，萍鄉(xiāng)市人，中專文化，無(wú)業(yè)，住萍鄉(xiāng)市安源區(qū)東大街張家大屋9號(hào)元件一廠集體戶。因涉嫌犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，于2005年5月15日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕?，F(xiàn)押于萍鄉(xiāng)市第一看守所。
辯護(hù)人熊強(qiáng)華，江西博韜律師事務(wù)所律師。
安源區(qū)人民法院審理安源區(qū)人民檢察院指控原審被告人謝林犯販賣、運(yùn)輸毒品罪一案，于2005年8月25日作出（2005）安刑初字第207號(hào)刑事判決。原審被告人謝林不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過(guò)閱卷、訊問(wèn)被告人，聽(tīng)取辯護(hù)人的意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認(rèn)定，一、2005年3月至4月間，吸毒人員劉偉國(guó)用手機(jī)（號(hào)碼13979917210）與被告人謝林手機(jī)（13677993203）聯(lián)系后，被告人謝林在本市城南汽車站東泰賓館附近，先后4次向劉偉國(guó)販賣毒品海洛因0.4克，得款200元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
1、證人劉偉國(guó)證言，證實(shí)2005年5月15日中午用手機(jī)13979917210打“謝寶”手機(jī)13677993203欲購(gòu)買50元海洛因，到達(dá)交易地點(diǎn)后被抓。同年3月至4月，在“謝寶”手上購(gòu)4次毒品，每次手機(jī)聯(lián)系，每次在城南汽車站東泰賓館附近買50元，有0.1克毒品，共購(gòu)200元0.4克毒品。
2、辯認(rèn)筆錄一份，證實(shí)劉偉國(guó)指認(rèn)被告人謝林是販賣毒品給他的人。
3、通話清單，證實(shí)謝林的手機(jī)13677993203與劉偉國(guó)的手機(jī)在2005年3月2日至4月30日期間多天有電話聯(lián)系。
4、被告人謝林供述販賣了4次毒品給劉偉國(guó)。
關(guān)于被告人謝林當(dāng)庭提出每次購(gòu)買50元毒品不到0.1克的辯解意見(jiàn)，經(jīng)查，證人劉偉國(guó)證言證實(shí)每次購(gòu)買的毒品數(shù)量是0.1克，毒品數(shù)量具體、明確，該證言經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，被告人謝林及辯護(hù)人均未提出異議，被告人謝林也當(dāng)庭供述4次販賣給劉偉國(guó)的毒品數(shù)量為0.4克，故起訴指控被告人謝林販賣給劉偉國(guó)的毒品數(shù)量為0.4克予以支持，被告人謝林辯解購(gòu)買50元不到0.1克的意見(jiàn)在該次行為中不予采納。
二、2005年4月，吸毒人員葉金文用手機(jī)（號(hào)碼13970595251）與被告人謝林手機(jī)（號(hào)碼13677993203）聯(lián)系后，被告人謝林在本市城南汽車站東泰賓館向吸毒人員葉金文販賣毒品海洛因3次，計(jì)0.15克，得款150元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
1、證人葉金文證言，證實(shí)2005年4月初、中旬及19至20日左右，在“謝寶”處購(gòu)買毒品三次，每次都是用手機(jī)13970595251打“謝寶”手機(jī)13677993203聯(lián)系，在東泰賓館，每次買50元約0.1克毒品。
2、辯認(rèn)筆錄一份，證實(shí)葉金文指認(rèn)被告人謝林是販賣毒品給他的“謝寶”。
3、通話清單，證實(shí)被告人謝林的手機(jī)13677993203與葉金文的手機(jī)13970595251在4月1日至4月30日期間多天有電話聯(lián)系。
4、被告人謝林供述販賣了毒品3次給葉金文，每次0.05克。
關(guān)于起訴指控被告人謝林販賣給吸毒人員葉金文的毒品數(shù)量為0.3克，被告人謝林及其辯護(hù)人提出不到0.3克的意見(jiàn)，經(jīng)查，證人葉金文證實(shí)每次購(gòu)買毒品約0.1克，毒品數(shù)量不具體，從有利于被告人的原則，應(yīng)以被告人謝林當(dāng)庭供述的最低數(shù)量為每次0.05克認(rèn)定，即3次共販賣毒品海洛因0.15克。故起訴指控的該次毒品數(shù)量本院不予支持。
三、2005年4月底，吸毒人員王洪江用手機(jī)（號(hào)碼13607991144）與被告人謝林手機(jī)（號(hào)碼13677993203）聯(lián)系后，被告人謝林在本市城南汽車站東泰賓館附近，向吸毒人員王洪江販賣毒品海洛因0.05克，得款50元。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
1、證人王洪江證言，證實(shí)2005年4月底，用手機(jī)13607991144與謝林手機(jī)13677993203聯(lián)系后，在東泰賓館附近向謝林購(gòu)買50元0.05克毒品。
2、辯認(rèn)筆錄一份，證實(shí)王洪江指認(rèn)被告人謝林是販賣毒品給他的人。
3、通話清單，證實(shí)被告人謝林的手機(jī)13677993203與王洪江的手機(jī)13607991144在4月1日至4月30日期間多天有電話聯(lián)系。
4、被告人謝林供認(rèn)不諱。
關(guān)于起訴指控被告人謝林販賣給吸毒人員王洪江的毒品數(shù)量為0.1克，被告人謝林及其辯護(hù)人提出是0.05克的意見(jiàn)，經(jīng)查，該一指控與證人王洪江關(guān)于向謝林購(gòu)買50元0.05克毒品的證言不符，不予支持，且公訴人當(dāng)庭也作了更正，故上述辯解辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。
四、2005年5月13日晚，被告人謝林在萍鄉(xiāng)乘坐南昌至廣州列車于14日早上到達(dá)廣州，并用手機(jī)（13677993203）聯(lián)系毒販“阿洪”（姓名不祥，號(hào)碼為13682218962），雙方約好在廣州市中山四路地段見(jiàn)面交易，被告人謝林以2520元購(gòu)買毒品海洛因18克。當(dāng)日17時(shí)50分，被告人謝林?jǐn)y所購(gòu)18克毒品乘坐廣州至萍鄉(xiāng)的長(zhǎng)途汽車于15日早上6時(shí)許到達(dá)萍鄉(xiāng)，同日早上在開(kāi)發(fā)區(qū)昌金賓館217房被公安干警抓獲，當(dāng)場(chǎng)繳獲毒品海洛因18克。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)，本院予以確認(rèn)。
1、繳贓筆錄，證實(shí)2005年5月15日萍鄉(xiāng)市公安局緝毒支隊(duì)民警在昌金賓館217房間抓獲被告人謝林，當(dāng)場(chǎng)繳獲其白色固體狀物品重18克，自制竹秤一把。
2、毒品及竹秤照片，經(jīng)當(dāng)庭出示，被告人謝林無(wú)異議。
3、提取筆錄及車票，證實(shí)2005年5月15日公安干警從被告人謝林身上提取到2005年5月14日17日50分從廣州到萍鄉(xiāng)的臥鋪客車票一張，經(jīng)當(dāng)庭出示，被告人謝林無(wú)異議。
4、通話清單，證實(shí)被告人謝林的手機(jī)13677993203與手機(jī)13682218962在廣州于5月14日早上有多次電話聯(lián)系。
5、手機(jī)照片，經(jīng)當(dāng)庭出示，被告人謝林承認(rèn)該手機(jī)號(hào)碼是13677993203.
6、住宿登記卡，證實(shí)萍鄉(xiāng)市開(kāi)發(fā)區(qū)昌金賓館217房于2005年5月14日至15日有人住宿。
7、萍鄉(xiāng)市公安局（2005）萍公刑化鑒字第020號(hào)物證檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)從被告人謝林處收繳的白色塊狀物品一包，重18克，內(nèi)檢出毒品海洛因。
8、被告人謝林供認(rèn)與廣州毒犯“阿洪”13682218962聯(lián)系在廣州購(gòu)買了18克毒品回萍鄉(xiāng)。
綜上，被告人謝林販賣、運(yùn)輸毒品海洛因18.6克的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，予以認(rèn)定。
原審法院認(rèn)為，被告人謝林違反國(guó)家對(duì)毒品的管理規(guī)定，明知是毒品海洛因而予以販賣、運(yùn)輸，其行為已構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，關(guān)于辯護(hù)人提出被告人謝林從廣州購(gòu)買18克毒品回萍鄉(xiāng)的行為不構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪，應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪的意見(jiàn)，經(jīng)查與本案事實(shí)及法律規(guī)定不符。被告人謝林在去廣州購(gòu)買毒品之前吸食毒品是客觀事實(shí)，但實(shí)施了販賣毒品犯罪也是客觀事實(shí)?，F(xiàn)有證據(jù)證實(shí)被告人謝林販賣毒品給三人，被告人謝林當(dāng)庭亦供述了販賣了毒品，且被告人謝林并無(wú)正當(dāng)職業(yè)，以上事實(shí)可認(rèn)定被告人謝林屬以販養(yǎng)吸人員。根據(jù)《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）的精神，“吸毒者在購(gòu)買、運(yùn)輸、存儲(chǔ)毒品過(guò)程中被抓獲的，如沒(méi)有證據(jù)證明被告人實(shí)施了了其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪”。而被告人謝林被抓獲以前，已有證據(jù)證實(shí)被告人謝林實(shí)施了販賣毒品犯罪行為，也有證據(jù)證實(shí)被告人謝林從廣州將18克毒品運(yùn)輸回萍鄉(xiāng)，因此，被告人謝林的行為不符合上述《紀(jì)要》規(guī)定。同時(shí)該《紀(jì)要》還規(guī)定“對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為犯罪的數(shù)量”。被告人謝林從廣州購(gòu)買18克毒品回萍鄉(xiāng)的行為與其販賣毒品行為應(yīng)作為一個(gè)整體看待，即存在運(yùn)輸毒品的行為，也存在販賣的故意，被告人謝林從廣州回到萍鄉(xiāng)的當(dāng)日中午，吸毒人員劉偉國(guó)就向他電話聯(lián)系購(gòu)買毒品，故辯護(hù)人提出應(yīng)以非法持有毒品定罪的意見(jiàn)不予采納。量刑時(shí)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)，且案發(fā)后認(rèn)罪態(tài)度較好，酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第一、三、七款、第五十三條之規(guī)定，判決：被告人謝林犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金一萬(wàn)元。
上訴人謝林上訴提出，一、其行為不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，而應(yīng)是販賣毒品罪與非法持有毒品罪。上訴人販運(yùn)18克毒品的行為完全符合《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，構(gòu)成非法持有毒品罪。二、關(guān)于上訴人購(gòu)買18克毒品從廣州到萍鄉(xiāng)后，當(dāng)日中午，吸毒人員劉偉國(guó)就與他電話聯(lián)系購(gòu)買毒品這一情節(jié)沒(méi)有根據(jù)。三、上訴人是吸毒者，從廣州購(gòu)買18克毒品目的是自己吸食，無(wú)證據(jù)證實(shí)上訴人對(duì)此宗毒品有其他犯罪行為。請(qǐng)求改判。
經(jīng)二審審理查明的事實(shí)、證據(jù)與一審相同。
本院認(rèn)為，安源區(qū)人民法院認(rèn)定原審被告人謝林犯販賣、運(yùn)輸毒品罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。上訴人謝林的上訴意見(jiàn)、理由不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長(zhǎng) 鄭 鵬
審 判 員 黃 寧
審 判 員 袁 紹 萍
二OO五年九月二十七日
書 記 員 易 玉 奇
成為第一個(gè)評(píng)論者