馬某
馬大偉
黑龍江省德利能源股份有限公司
程偉（黑龍江桃峰律師事務(wù)所）

原告馬某，男，漢族，黑龍江省德利能源股份有限公司鐵麒煤礦工人，現(xiàn)住。
委托代理人馬大偉，男，xxxx年xx月xx日出生，身份證號(hào)xxxx，七臺(tái)河華通公司員工，漢族，住茄子河區(qū)十四一委。
（與原告系父子關(guān)系）
被告黑龍江省德利能源股份有限公司。
法定代表人魏鐵麒，職務(wù)董事長(zhǎng)。
住址:茄子河區(qū)湖東路。
委托代理人程偉，男，黑龍江桃峰律師事務(wù)所律師。
原告馬某訴被告黑龍江省德利能源股份有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，本院受理后，依法適用普通程序公開開庭進(jìn)行了審理。
原告馬某的委托代理人馬大偉、被告黑龍江省德利能源股份有限公司的委托代理人程偉均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告訴稱:2015年8月21日早8時(shí)左右，原告同其兩明同事在被告單位工作時(shí)，往礦車上裝鐵軌，鐵軌不慎滑落，將原告砸傷，后被送往鐵麒礦醫(yī)院住院治療72天，經(jīng)醫(yī)生診斷為左內(nèi)、外踝骨骨折，原告現(xiàn)受傷處還有鋼板未取出，還需二次手術(shù)，原告與被告就賠償事宜協(xié)商無果，故訴至法院要求:1.被告支付原告二次手術(shù)費(fèi)6000.00元；2.護(hù)理費(fèi)4073.42元/月÷30天72天1人=9776.21元；3.住院伙食補(bǔ)助費(fèi)80.00元/天72天=5760.00元；4.交通費(fèi)5.00元天72天=360.00元；5.誤工費(fèi)3500.00元/月÷30天72天=8399.99元；6.傷殘賠償金31195.00元20年20%=124780.00元；7.醫(yī)療終結(jié)期3500.00元/月6個(gè)月=21000.00元；8.鑒定費(fèi)2160.00元，以上合計(jì)178236.2元。
被告辯稱:被告與原告之間不屬于勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定處理。
理由最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系以及工作時(shí)間內(nèi)受傷是否適用工傷保險(xiǎn)條例答復(fù)（2007）行他字第6號(hào)明確規(guī)定:”離退休人員在受聘期間因工作受到事故傷害應(yīng)適用工傷保險(xiǎn)條例的有關(guān)規(guī)定處理，”所以原告主張按人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)標(biāo)準(zhǔn)是不應(yīng)支持的。
被告在原告?zhèn)蠼o付了工傷保險(xiǎn)待遇1429.04元。
即使是勞務(wù)關(guān)系，原告在工作中未按工作規(guī)范超作，也存在一定的過錯(cuò)，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。
另外原告的請(qǐng)求明細(xì)不符合法律規(guī)定，二次手術(shù)費(fèi)尚未發(fā)生，本次請(qǐng)求不應(yīng)支持。
原告并未提交護(hù)理人員證明及護(hù)理人員因護(hù)理減少收入的證明，護(hù)理費(fèi)不應(yīng)得到支持，伙食補(bǔ)助費(fèi)每天80.00元無法律依據(jù)。
交通費(fèi)依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)提交正式票據(jù)，并且應(yīng)與就醫(yī)的地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、次數(shù)相符合，原告未提交相關(guān)證據(jù)不應(yīng)支持。
原告是離退休人員，不存在實(shí)際收入減少的事實(shí)，不應(yīng)支持誤工費(fèi)。
傷殘賠償金無法律依據(jù)，不應(yīng)支持。
鑒定費(fèi)根據(jù)《訴訟費(fèi)用交繳辦法》鑒定費(fèi)是由鑒定機(jī)構(gòu)收取，不屬訴訟費(fèi)，應(yīng)由原告自行承擔(dān)，請(qǐng)求法庭駁回原告的訴求。
對(duì)鑒定意見不認(rèn)可，鑒定意見不符合法律規(guī)定，被告不認(rèn)可醫(yī)療終結(jié)期為傷后六個(gè)月。
鑒定意見第二頁，它鑒定的依據(jù)是以勞動(dòng)關(guān)系098的鑒定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的，依據(jù)是錯(cuò)誤的，所以不認(rèn)可。
原告馬某為支持自己的主張，向本院提供了如下證據(jù):
證據(jù)一、原告身份證及戶口本復(fù)印件各一份，證明原告主體資格，原告系城鎮(zhèn)居民。
被告質(zhì)證:無異議。
證據(jù)二、診斷證明及病歷，證明原告的傷情及住院天數(shù)。
被告質(zhì)證:真實(shí)性及證明的問題均無異議，我們認(rèn)為是工傷。
證據(jù)三、鑒定意見書、鑒定費(fèi)票據(jù)各一份，證明原告的傷殘等級(jí)為九級(jí)，醫(yī)療終結(jié)期為傷后六個(gè)月，二次手術(shù)費(fèi)6000.00元左右，或以實(shí)際發(fā)生額為準(zhǔn)。
花鑒定費(fèi)2160.00元。
被告質(zhì)證:真實(shí)性沒有異議，證明的問題有異議，鑒定書所依據(jù)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)是勞動(dòng)關(guān)系和道路交通事故的標(biāo)準(zhǔn)來鑒定的，與本案不符，鑒定費(fèi)是誰申請(qǐng)誰承擔(dān)，應(yīng)由原告自己承擔(dān)。
證據(jù)四、退休證復(fù)印件一份，證明原告退休的時(shí)間及原告是退休人員。
被告質(zhì)證:真實(shí)性無異議，根據(jù)法律規(guī)定在受聘單位工作受傷，應(yīng)按《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定處理。
證據(jù)五、不予受理通知書一份，證明原告于2016年6月1日向七臺(tái)河市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提交仲裁申請(qǐng)，仲裁委員會(huì)以不屬于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議受案范圍為由作出不予受理的決定。
被告質(zhì)證:真實(shí)性無異，證明的問題有異議，認(rèn)定是否屬于勞動(dòng)關(guān)系是社會(huì)保險(xiǎn)行政部門作出的，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)并沒有此職權(quán)，不具有法律效力。
證據(jù)六、哈爾濱華通豐田汽車服務(wù)有限公司七臺(tái)河分公司出具證明及十二個(gè)月工資表明細(xì)各一份，證明馬大偉在該單位擔(dān)任顧問一職，月薪3500.00元。
在2015年8月21日至2015年10月31日請(qǐng)假照顧父親，請(qǐng)假期間停發(fā)了工資，沒有收入。
被告質(zhì)證:真實(shí)性沒有異議，證明問題有異議，從證明內(nèi)容來看，收入并不固定，依據(jù)人身損害賠償司法解釋規(guī)定原告應(yīng)提供近3年的工資收入證明。
應(yīng)提供2015年8月到2015年10月期間的工資表。
被告黑龍江省德利能源股份有限公司為支持自己的主張，向本院提供了如下證據(jù):
證據(jù)一、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人身份證明書，證明被告主體資格。
原告質(zhì)證:無異議。
證據(jù)二、工資條四份，證明傷后給付傷后保險(xiǎn)待遇共計(jì)
1429.04元。
原告質(zhì)證:無異議。
通過以上舉證、質(zhì)證，本院認(rèn)證如下:對(duì)原告所舉的第一、二、三、四、五、六份證據(jù)及被告所舉的第一、二份證據(jù)均具有客觀性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性特征，本院予以采信。
本院認(rèn)為,原告馬某已從北崗煤礦退休，并享受社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。
現(xiàn)又重新再就業(yè)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條”用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。
”的規(guī)定，原告與被告黑龍江省德利能源股份有限公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系，不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)法》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系范疇，不適用《工傷保險(xiǎn)條例》。
本案中，原告在從事巷道維修工作崗位上不慎被鐵軌砸傷，被告支付了醫(yī)療費(fèi)，其損害事實(shí)存在，被告作為雇主理應(yīng)承擔(dān)80%的民事賠償責(zé)任。
原告作為完全民事行為能力人，未盡到高度的安全注意義務(wù)，對(duì)其砸傷自身存在過錯(cuò)，應(yīng)自行承擔(dān)20%的民事賠償責(zé)任。
被告提出原告之損傷應(yīng)按工傷處理的辯解理由不充分，有悖于《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題解釋（三）》的規(guī)定，對(duì)其辯解理由，本院不予支持。
因原告戶籍性質(zhì)為城鎮(zhèn)戶口，故對(duì)于傷殘賠償金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按黑龍江省上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入24203.00元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
對(duì)于誤工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)每月3500.00元，被告當(dāng)庭認(rèn)可，故本院予以支持。
經(jīng)鑒定原告的醫(yī)療終結(jié)期為傷后6個(gè)月，故本院支持誤工費(fèi)時(shí)間為傷后6個(gè)月。
原告住院期間由其兒子馬大偉護(hù)理，因系哈爾濱華通豐田汽車服務(wù)有限公司七臺(tái)河分公司員工，月平均工資為3500.00元，故護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按月平均工資3500.00元計(jì)算。
被告當(dāng)庭提出對(duì)該鑒定意見有異議，但又不申請(qǐng)重新鑒定，故對(duì)該鑒定意見本院予以采信。
在本案中，被告應(yīng)依法對(duì)原告承擔(dān)賠償總額的80%，即醫(yī)療費(fèi)4800.00元（6000.00元80%）;傷殘賠償金77449.60元（24203.00元20年20%80%）；醫(yī)療終結(jié)期誤工費(fèi)16800.00元（6個(gè)月3500.00元/月80%）；護(hù)理費(fèi)6720.00元（72天3500.00元/月÷30天80%）；伙食補(bǔ)助費(fèi)864.00元（72天15.00元/天80%）;交通費(fèi)172.80元（72天3.00元/天80%）；后續(xù)治療費(fèi)4800.00元（6000.00元80%）以上共計(jì)111606.40元，扣除被告已支付給原告7429.04元，故被告應(yīng)依法賠償原告104177.36元。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?、第十七條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告黑龍江省德利能源股份有限公司于本判決生效之日起7日內(nèi)立即給付原告馬某賠償款104177.36元;
二、駁回原告馬某的其它訴訟請(qǐng)求。
本案訴訟費(fèi)1911.18元、鑒定費(fèi)2160.00元由原告承擔(dān)1221.35元、被告黑龍江省德利能源股份有限公司承擔(dān)2849.83元。
如被告未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
如不服本判決，可在接到判決書之日起十五日內(nèi)，向本院提交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于黑龍江省七臺(tái)河市中級(jí)人民法院。

本院認(rèn)為,原告馬某已從北崗煤礦退休，并享受社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。
現(xiàn)又重新再就業(yè)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條”用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。
”的規(guī)定，原告與被告黑龍江省德利能源股份有限公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系，不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)法》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系范疇，不適用《工傷保險(xiǎn)條例》。
本案中，原告在從事巷道維修工作崗位上不慎被鐵軌砸傷，被告支付了醫(yī)療費(fèi)，其損害事實(shí)存在，被告作為雇主理應(yīng)承擔(dān)80%的民事賠償責(zé)任。
原告作為完全民事行為能力人，未盡到高度的安全注意義務(wù)，對(duì)其砸傷自身存在過錯(cuò)，應(yīng)自行承擔(dān)20%的民事賠償責(zé)任。
被告提出原告之損傷應(yīng)按工傷處理的辯解理由不充分，有悖于《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題解釋（三）》的規(guī)定，對(duì)其辯解理由，本院不予支持。
因原告戶籍性質(zhì)為城鎮(zhèn)戶口，故對(duì)于傷殘賠償金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按黑龍江省上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入24203.00元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
對(duì)于誤工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)每月3500.00元，被告當(dāng)庭認(rèn)可，故本院予以支持。
經(jīng)鑒定原告的醫(yī)療終結(jié)期為傷后6個(gè)月，故本院支持誤工費(fèi)時(shí)間為傷后6個(gè)月。
原告住院期間由其兒子馬大偉護(hù)理，因系哈爾濱華通豐田汽車服務(wù)有限公司七臺(tái)河分公司員工，月平均工資為3500.00元，故護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按月平均工資3500.00元計(jì)算。
被告當(dāng)庭提出對(duì)該鑒定意見有異議，但又不申請(qǐng)重新鑒定，故對(duì)該鑒定意見本院予以采信。
在本案中，被告應(yīng)依法對(duì)原告承擔(dān)賠償總額的80%，即醫(yī)療費(fèi)4800.00元（6000.00元80%）;傷殘賠償金77449.60元（24203.00元20年20%80%）；醫(yī)療終結(jié)期誤工費(fèi)16800.00元（6個(gè)月3500.00元/月80%）；護(hù)理費(fèi)6720.00元（72天3500.00元/月÷30天80%）；伙食補(bǔ)助費(fèi)864.00元（72天15.00元/天80%）;交通費(fèi)172.80元（72天3.00元/天80%）；后續(xù)治療費(fèi)4800.00元（6000.00元80%）以上共計(jì)111606.40元，扣除被告已支付給原告7429.04元，故被告應(yīng)依法賠償原告104177.36元。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?、第十七條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、被告黑龍江省德利能源股份有限公司于本判決生效之日起7日內(nèi)立即給付原告馬某賠償款104177.36元;
二、駁回原告馬某的其它訴訟請(qǐng)求。
本案訴訟費(fèi)1911.18元、鑒定費(fèi)2160.00元由原告承擔(dān)1221.35元、被告黑龍江省德利能源股份有限公司承擔(dān)2849.83元。
如被告未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

審判長(zhǎng)：張璐娉
審判員：劉婷婷
審判員：李增榮

書記員：劉波