廣東省惠州市中級人民法院
行政判決書
（2002）惠中法行初字第8號
原告：楊敬，男，1969年５月28日出生，漢族，住惠東縣大嶺鎮(zhèn)春光管理區(qū)下排村。
訴訟代理人：王子建，廣東翔偉律師事務所律師。
訴訟代理人：楊彩興，男，1948年4月13日出生，漢族，住惠東縣平山鎮(zhèn)東湖二路37號。
被告：惠州市工商行政管理局。
法定代表人：張水生，局長。
訴訟代理人：邱林芳，廣東粵惠律師事務所律師。
訴訟代理人：劉飛杰，男，惠州市工商行政管理局副科長。
原告揚敬不服惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商檢處字[2001]第36號行政處罰決定，向本院提起訴訟。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。原告楊敬及其委托代理人王子建、楊彩興、被告惠州市工商行政管理局委托代理人邱林芳、劉飛杰到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
被告惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商檢處字[2001]第36號《行政處罰決定書》，認定原告被查扣的39.53噸進口茶仔油是1999年8月同惠東縣利通油脂有限公司的陳行安購進的，該批進口茶仔油無任何合法來源手續(xù)，并用以倒賣，據(jù)此，原告經銷無合法來源進口商品的行為已構成《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項所指的投機倒把行為。依照《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第一款第（二）項的規(guī)定，決定沒收原告被扣的39.53噸菜仔油。
原告訴稱：原告是經營食用油的個體經銷商，于1999年8月向惠東縣利通油脂有限公司購進48噸菜籽油，該公司向原告出具了一份深圳海關罰沒物資委托拍賣聯(lián)系單（證據(jù)一），證實所購進的菜籽油是有合法手續(xù)的。惠東海關于1999年12月15日以原告涉嫌走私進口油為由，將48噸菜籽油強行扣留，當時并無出具任何合法手續(xù)，后經原告交涉，才于2000年4月19日向原告出具了《海關扣留憑單》（證據(jù)二）。因無法認定原告走私，惠東海關即將本案移送被告處罰。被告對原告作出行政處罰（證據(jù)三至證據(jù)八），應當予以撤銷，理由是：一、適用依據(jù)錯誤。被告適用的依據(jù)是《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項、《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第一款第（二）項，刑法修改時已經廢除了“投機倒把行為”的罪名，《投機倒把行政處罰暫行條例》和《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》依法就不應當再適用，被告將原告的行為定性為投機倒把行為來追究行政責任屬適用依據(jù)錯誤；二、被告無作出行政處罰決定的主體資格，屬于超越職權的違法行政行為。依據(jù)《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項、第三條第二款、《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第八條第一款、第二款的規(guī)定，適用《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項規(guī)定作出行政處罰的，只能由省級以上工商行政管理機關來認定并直接處罰；三、被告作出的惠市工商檢處字[2001]第36號行政處罰是以同一事實、同一理由作出的與原具體行政行為惠工商檢處字[2001]第12號行政處罰相同的具體行政行為，違反法定程序，依法應予以撤銷。綜上所述，被告作出的行政處罰是違法的，請求人民法院：１、判令撤銷惠市工商檢處字[2001]第36號《行政處罰決定書》：２、判令被告發(fā)回被其沒收的39.53噸菜籽油（或與之等值的款項）給原告；３、本案的訴訟費由被告承擔。
原告在庭審時補充的證據(jù)有：惠東縣衛(wèi)生局核發(fā)粵惠食衛(wèi)證字（98）第0106號衛(wèi)生許可證復印件一份、惠東縣國家稅務局核發(fā)國稅粵字442528690528053號稅務登記證復印件一份、惠東縣地方稅務局核發(fā)地稅粵字442528690528053[02]號稅務登記證復印件一份、惠東縣工商行政管理局繳費手冊復印件一份（以上證據(jù)與原件核對無異），證實原告經營食用油的合法性。
被告答辯稱：一、被答辯人經銷39.53噸菜籽油來源手續(xù)不合法，并用以倒賣，牟取非法利潤，實屬擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為（見附件1至12）；二、答辯人受理案件程序符合法定程序，并依法處理。答辯人依法受理后，于2001年3月4日立案，嚴格按章報批（見附件13至15），后委托有關部門對被扣菜籽油進行質量檢測（見附件16至19）、評估定價（見附件20、21）、拍賣并將所得上繳國庫（見附件22至30）。對于被答辯人投機倒把行為的認定，答辯人已向廣東省工商行政管理局報請批復（見附件32），作出行政處罰的程序合法（見附件31、33至36）；三、適用法律正確。刑法修改后將“投機倒把罪”廢除，但不等于廢除“投機倒把行為”，國家也沒有廢除《投機倒把行政處罰暫行條例》，國家工商局近期的答復充分證明《投機倒把行政處罰暫行條例》不但沒有被廢除，而且根據(jù)國家市場經濟發(fā)展的需要，投機倒把的界定更具體化，對投機倒把行為加大力度懲治是必然的（見附件37、38）。綜上所述，答辯人作出的惠市工商檢處字[2001]第36號行政處罰認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，請求人民法院予以維持。
被告在開庭以后補充的證據(jù)有：深圳進出口商品檢驗局出具的《委托檢驗結果單》一份，證實原告收購的是進口菜籽油；惠州市惠東拍賣行的證明，證實給惠東海關的報告中將菜籽油寫成毛豆油是筆誤；拍賣物資貨款結算清單一份、罰沒收入專用繳款書（收據(jù)）一份，證實拍賣原告被扣菜籽油缺少的4噸已予以補回，原告被扣并拍賣的菜籽油共39.53噸（以上證據(jù)與原件核對無異）。
原告對被告提供的證據(jù)的真實性沒有異議，對證據(jù)證明的內容有異議：認為被告提供的證據(jù)附件1至12證明的事實不能認定原告的行為構成投機倒把；附件32廣東省工商行政管理局的批復沒有法律依據(jù)，適用《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項規(guī)定作出行政處罰的，只能由省級以上工商行政管理機關來認定并直接處罰，被告對原告作出處罰屬越權行為。
對于被告在開庭以后補充的證據(jù)，本院已召集原告進行質證，原告于2002年7月2日向本院提交了《對惠州市工商局補充提交證據(jù)的質證意見》，對于被告庭后補回4噸菜籽油拍賣款的證據(jù)予以認可；對于深圳進出口商品檢驗局出具的《委托檢驗結果單》，認為不能證明原告收購的植物油是進口油。
被告認為原告提供的證據(jù)一沒有提供原件核對，對其真實性表示異議，不能作為定案證據(jù)采信；原告未能提供工商營業(yè)執(zhí)照，其提供的證據(jù)不足以證明其油庫存放的植物油是合法的。
本案爭議的焦點是：1、被告對原告作出處罰是否屬于越權行為；2、被告認定事實是否清楚；3、原告的行為能否定性為投機倒把；4、被告適用法律是否正確。
根據(jù)庭審質證及本院認證，本院認定以下事實：原告經營食用油未到工商部門注冊登記。1999年12月14日晚，惠東海關根據(jù)線報，以原告涉嫌走私貨物扣留該油庫的植物油共39.53噸，并于次日向原告出具了一份《海關扣留憑單》，載明以涉嫌走私扣留原告大豆油39.53噸。后惠東海關委托深圳進出口商品檢驗局對查扣的植物油抽樣檢驗，檢驗結果查扣的是大豆油、精煉菜籽油及精煉大豆油。2001年3月1日，惠東海關將該案及查扣的植物油移送被告惠州市工商行政管理局。被告于2001年3月4日立案，于2001年4月16日委托惠州市產品質量監(jiān)督檢驗所對查扣的39.53噸植物油進行質量鑒定，于2001年5月8日委托惠州市價格事務所對查扣的39.53噸植物油進行評估定價，于2001年5月15日委托惠州市惠東拍賣行對查扣的39.53噸植物油進行拍賣，拍賣價款所得共108907元已上繳國庫。2001年5月18日，被告向原告發(fā)出惠市工商檢告字（2001）第20號《行政處罰告知書》。2001年6月26日，被告作出惠工商檢處字（2001）12號《行政處罰決定書》，認定原告的行為屬《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（一）項規(guī)定所指的投機倒把行為，根據(jù)《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第一款第（二）項規(guī)定決定沒收39.53噸菜籽油，經估價拍賣后所得款項上交國庫。原告不服，向廣東省工商行政管理局提起行政復議。廣東省工商行政管理局于2001年10月11日作出粵工商復決字[2001]第31號《行政復議決定書》，認為被告適用依據(jù)錯誤，決定撤銷被告作出的惠工商檢處字（2001）12號《行政處罰決定書》，并責令被告重新作出具體行政行為。2001年10月22日，被告向廣東省工商行政管理局提交《對“其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為”案件認定審批表》。廣東省工商行政管理局于 2001年11月26日批復同意被告定性意見，認為原告經銷無合法來源進口商品的行為構成《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項規(guī)定所指的“其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為”，比照《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第一款第（二）項規(guī)定予以行政處罰。被告于2001年12月16日向原告發(fā)出惠市工商檢告字（2001）第36號《行政處罰告知書》，并于2001年12月31日作出惠市工商檢處字[2001]第36號《行政處罰決定書》。原告又不服，向廣東省工商行政管理局提起行政復議。廣東省工商行政管理局于2002年4月5日作出粵工商復決字[2002]第14號《行政復議決定書》，決定予以維持。原告不服，遂于2002年5月8日向本院提起行政訴訟。
本院認為，最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十四條規(guī)定：“主要事實或者主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第五十五條規(guī)定的以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”被告惠市工商檢處字[2001]第36號《行政處罰決定書》，適用《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項來認定原告的行為，而被告惠工商檢處字（2001）12號《行政處罰決定書》適用《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（一）項來認定原告的行為，據(jù)以作出具體行政行為的法律依據(jù)已改變，不屬于以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。因此，原告關于被告惠市工商檢處字[2001]第36號《行政處罰決定書》是以同一事實和理由作出的與原具體行政行為基本相同的具體行政行為的主張不符合法律規(guī)定，本院不予采納。
《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第二款規(guī)定：“前款第（十一項）行為（即其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為），由省級以上工商行政管理機關來根據(jù)國家法規(guī)和政策認定?！薄锻稒C倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第一款第（十二）項規(guī)定：“屬于《條例》第三條第一款第（十一項）所指行為的，由認定機關比照以上各項最相類似的規(guī)定處罰?！眹夜ど绦姓芾砭謱Α蛾P于對〈投機倒把行政處罰暫行條例施行細則〉中有關規(guī)定應如何解釋的請示》的答復，明確：“《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第一款第（十二）項規(guī)定‘由認定機關比照以上各項最相類似的規(guī)定處罰。’包括以下兩種情況：第一，由省級以上工商行政管理機關對屬于《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（十一）項的行為予以認定并直接實施處罰；第二，省級以上工商行政管理機關確定具體處罰條款，由轄區(qū)內承辦案件的工商行政管理機關實施處罰。”本案就屬于第二種情況，被告報廣東省工商行政管理局審批，由廣東省工商行政管理局對原告的行為作出認定，并確定比照《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第十五條第一款第（二）項予以行政處罰。因此，被告依據(jù)上述法律規(guī)定，報廣東省工商行政管理局認定審批后，對原告作出行政處罰不屬于越權行為。原告認為被告對其作出行政處罰屬越權行為的主張不符合法律規(guī)定，本院不予采納。
對于被告認定查扣的植物油無任何合法來源的事實。被告認定原告被查扣的植物油無任何合法來源，證據(jù)是充分的，本院予以采納。原告提供的《深圳海關罰沒物資委托拍賣聯(lián)系單》未能提供原件核對，也沒有提供其他證據(jù)相印證，不能作為認定事實的證據(jù)，本院不予采信。對于被告認定查扣的植物油是進口茶仔油的事實。被告提供的深圳進出口商品檢驗局對查扣的植物油抽樣檢驗的報告單，證明查扣的是大豆油、精煉菜籽油及精煉大豆油，被告在行政處罰決定書中認定查扣的是茶仔油，實屬認定事實錯誤。被告認定查扣的植物油是進口油，證據(jù)不足，本院不予采納。對于被告認定查扣的植物油是原告用以倒賣的事實。根據(jù)國家工商行政管理局《關于“倒賣行為”界定問題的答復》明確：“構成投機倒把的倒賣行為，在主觀上必須是以謀取非法利潤為目的，在客觀上當事人必須同時具備‘違規(guī)購買或接受國家?？匚镔Y物品’、‘轉手將其銷售’、‘從中獲取經濟利益’三個條件，在特殊情況下，若有證明當事人違規(guī)購買的物品是用于出售牟利，只是由于工商行政管理機關的查處，才使其行為中止的，亦應視為‘倒賣’，可視情節(jié)在法定幅度內酌情從輕處罰。”本案原告購進的是植物油，并非國家專控物資物品，不符合構成投機倒把的倒賣行為的條件。因此，被告認定原告購進植物油用以倒賣不符合法律規(guī)定，本院不予采納。綜上，被告作出的惠市工商檢處字[2001]第36號《行政處罰決定書》認定事實錯誤，證據(jù)不足，依法應予以撤銷。因原告被查扣的植物油無任何合法來源，需由被告進一步依法調查處理，依照最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十九條的規(guī)定，責令被告重新作出具體行政行為。
《投機倒把行政處罰暫行條例》及《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》法律地位屬行政法規(guī)。我國刑法修改廢除了投機倒把罪，只表明刑法不追究投機倒把刑事責任，不能理解同時否定追究投機倒把行政責任。以上行政法規(guī)制定機關也沒有宣布廢止《投機倒把行政處罰暫行條例》及《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》。因此，原告認為被告不能追究投機倒把行政責任，被告屬適用依據(jù)錯誤主張欠缺法律依據(jù)，本院不予采納。
原告被查扣的植物油無任何合法來源，需由被告進一步依法調查處理，原告要求判令被告發(fā)回39.53噸菜籽油依據(jù)不足，故本院駁回原告的賠償請求。
綜上所述，被告作出的惠市工商檢處字[2001]第36號《行政處罰決定書》認定事實錯誤，證據(jù)不足，依法應予以撤銷。原告起訴請求撤銷該行政處罰有理，本院予以采納。被告答辯理由不成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項、最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十九條第（一）項的規(guī)定，案經本院審判委員會討論決定，判決如下：
一、撤銷被告惠州市工商行政管理局于2001年12月31日作出的惠市工商檢處字[2001]第36號《行政處罰決定書》。
二、被告惠州市工商行政管理局在本判決發(fā)生法律效力之日起三個月內重新作出具體行政行為。
三、駁回原告的其他訴訟請求。
本案一審訴訟費100元由被告惠州市工商行政管理局承擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于廣東省高級人民法院。
審 判 長 池志勇
審 判 員 劉 燁
代理審判員 鄧耀輝
二00二年七月二十九日
書 記 員 鄭麗君
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