寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司
王廷珍（河北匯林律師事務所）
孫世興（河北伸正律師事務所）
唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
王斌（河北鴻翔律師事務所）
夏衛(wèi)青

原告（反訴被告）寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司，組織機構(gòu)代碼證號10912363—7.
法定代表人劉景志，經(jīng)理。
委托代理人王廷珍，河北匯林律師事務所律師。
委托代理人孫世興，河北伸正律師事務所律師。
被告（反訴原告）唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，組織機構(gòu)代碼證號70085668-6。
法定代表人林首光，經(jīng)理。
委托代理人王斌，河北鴻翔律師事務所律師。
委托代理人夏衛(wèi)青，單位預算師
原告寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司（以下簡稱房產(chǎn)公司）訴被告唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱富康公司）建設(shè)工程施工合同拖欠工程款糾紛及富康公司反訴房產(chǎn)公司施工合同賠償維修費用糾紛一案，于2012年3月12日向本院起訴，本院依法組成合議庭公開開庭進行了審理，原告法定代表人劉景志、委托代理人王廷珍、孫世興、被告法定代表人林首光、委托代理人王斌到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告房產(chǎn)公司訴稱，2008年2月，我公司按照被告發(fā)出的寬城縣太陽城公寓住宅小區(qū)一期二標段工程施工招標文件，進行了投標，2008年3月6日，被告向原告發(fā)出中標通知，確定了原告為中標人，中標面積12000平米，總價為1210萬元。2008年3月15日，原、被告簽訂了建設(shè)工程施工合同，房產(chǎn)公司承包太陽城小區(qū)7、8號樓施工，后又增加了3號樓施工，合同約定，合同為固定價格合同，其他調(diào)整因素是依據(jù)圖紙按實際發(fā)生的建筑面積，執(zhí)行2003定額結(jié)算。該工程于2009年9月30日竣工驗收，隨后原告向被告提交了工程結(jié)算報告，被告也未在法定的期限內(nèi)提出異議，應視為認可了原告的結(jié)算，根據(jù)結(jié)算報告，工程總價款為27013529.23元，扣除被告已付部分17113805.24元，被告尚欠原告工程款9899723.99元，因此請求法院判令被告給付工程款及利息。
原告為證明自己的觀點提供證據(jù)如下:一、招投標文件:證明招標面積12000平方米，攔標價1215萬元，投標根據(jù)建筑面積12000平方米報價1210萬元，圖紙顯示7、8號樓總面積16506.32平方米，投標預算報價土建16750448元、排水采暖1432815元；二、中標通知書:證明原告以1210萬元中標；三、施工合同:證明合同約定建筑面積12000平方米，承包總價1210萬元，超出12000平方米部分及洽商變更部分按2003定額結(jié)算，同時對房屋維修范圍、期限、保修責任等進行了約定；四、圖紙；證明7、8號樓圖紙面積16506.32平方米、3#樓:8182平方米；五、驗收報告:證明工程已經(jīng)驗收合格；六、洽商變更簽證:證明工程存在增加、減少和變更；七、工程結(jié)算書:證明原告已于驗收后將結(jié)算報告報送被告，結(jié)算價格為3#樓造價:8082217.00、7#樓造價:8393127.43、8#樓造價:10538148.80；八、對賬單:證明被告方已付款數(shù)額及甲供材合款數(shù)額；九、施工方交水電費收據(jù)，證明施工方已交7、8號樓水費14256元、電費:34000元，3號樓電費24800元，水費7992元；十、開槽、挖土方、外運王旭章證明及付款收據(jù)，證明原告已將土方工程承包給王旭章等，并已付款。
富康公司辯稱:1、富康公司只就太陽城公寓住宅小區(qū)一期二標段7#、8#樓與原告簽訂建設(shè)工程施工合同。3#樓是作為一期一標段1#--6#樓其中之一，后將3號樓單獨交給原告施工，但并未就3#樓單獨簽訂合同，3號樓應按1—6號樓的合同進行結(jié)算。2、根據(jù)被告下發(fā)的招標文件、通過合同內(nèi)容可以表明合同實質(zhì)是可調(diào)價合同，原、被告合同中雖然簽訂的是固定價款，但事實上雙方約定是按照實際完成的工程量進行定額結(jié)算，即可調(diào)價合同。雖然太陽城公寓一標段、二標段簽訂的合同形式均是固定價款，但這只是我方工作人員簽訂合同當時的隨意之舉，認定1210萬元固定價款的合同條款效力對原、被告雙方均難以適用，因為被告是就住宅樓整體對外發(fā)包的，而不是一棟樓的部分面積，被告不可能把二標段16239平米的兩棟樓拿出12000平米對外發(fā)包，還對12000平米約定一個固定價格，然后對剩下的面積據(jù)實定額結(jié)算，施工中富康公司還墊付部分水費、電費等，應從工程款中扣除。
為支持自己的主張被告提供證據(jù)如下:一、招標文件，證明1、招標范圍:施工圖紙的全部內(nèi)容。2、工程報價方式:可調(diào)價；二、投標函。證明內(nèi)容:唐山市富康建筑工程有限公司就太陽城公寓住宅小區(qū)一期工程一標段整體投標“按上述圖紙、合同條款、工程建設(shè)標準的條件要求承包上述工程一標段”。三、原告投標文件。證明內(nèi)容:原告是針對二標段整體投標的。四、施工中標通知書2008001-1、2008001-2。證明內(nèi)容:原告及唐山市富康建筑工程有限公司就二標段、一標段整體中標。五、合同。證明內(nèi)容:被告就一標段、二標段分別與唐山市富康建筑工程有限公司及原告簽訂合同。六、竣工驗收報告。證明內(nèi)容:一標段、二標段分別由唐山市富康建筑工程有限公司和原告施工的事實。七、竣工驗收備案表。證明內(nèi)容:一標段、二標段分別由唐山市富康建筑工程有限公司和原告施工的事實。八、甲供材及撥款明細。證明內(nèi)容:被告提供建材及已付工程款應在結(jié)算時扣除。九、河北省建設(shè)廳冀建質(zhì)《2008》396號文件。證明內(nèi)容:鑒定應適用2008年定額。十、分包工程合同及付款憑證。證明內(nèi)容:分包工程應在鑒定中扣除；十一、水費收據(jù)4份、電費發(fā)票21份，證明富康公司為房產(chǎn)公司繳納過水電費用。
同時富康公司在該案審理過程中提出反訴，要求房產(chǎn)公司賠償因質(zhì)量問題造成的損失:7、8號樓454329.88元，3號樓145054元，提交證據(jù)包括:維修補償費用及相關(guān)證明材料。證明內(nèi)容:因原告施工質(zhì)量問題，造成被告墊付維修費用及對業(yè)主的損失補償費用，應在結(jié)算時一并扣除。
反訴被告房產(chǎn)公司辯稱:1、質(zhì)量保修期為兩年，富康公司所提出的質(zhì)量問題大部分已超過質(zhì)量保證期；2、按合同約定，出現(xiàn)質(zhì)量問題應通知施工方到場進行維修，凡是富康公司通知我方維修的已經(jīng)全部予以維修，現(xiàn)對訴訟中富康公司又提出的維修證據(jù)真實性不予認可，理由為:第一、其并未通知我方進行維修，就私下進行補償；其二補償事實是否存在、是否應予補償無法證明；3、富康公司所提供證據(jù)中關(guān)于樓頂防水問題，我方所做防水工程已經(jīng)驗收合格，在驗收后富康公司安裝太陽能部分是其分包工程，如出現(xiàn)防水被破壞應由富康公司或分包方負責，不應由我方承擔責任。
本院認為，依法成立的合同受法律保護，富康公司與房產(chǎn)公司所簽建設(shè)工程施工合同是雙方當事人真實意思表示，其內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，應確認合法有效，對雙方當事人均有約束力，合同雙方均應按合同履行各自的職責及義務，不予履行應承擔相應的違約責任。雙方所爭議的太陽城公寓3、7、8號樓工程，于2009年9月30日通過驗收后，富康公司就應根據(jù)房產(chǎn)公司出具的結(jié)算報告盡快審核結(jié)算并給付剩余工程款，至今不予給付屬違約行為，因此房產(chǎn)公司給付工程款的訴訟請求應予支持。
關(guān)于富康公司以合同約定的固定價款加03定額調(diào)整的結(jié)算方式不符合事實，約定固定價款只是工作人員的隨意之舉及施工過程中河北08定額已頒布并開始實施，因此結(jié)算鑒定應按照08定額進行，不應考慮合同中約定的結(jié)算方式的觀點，本院認為，原、被告所簽定的施工合同是雙方依據(jù)招、投標文件、施工圖紙及工程預算等眾多施工資料所簽訂的，是據(jù)以施工并對雙方當事人產(chǎn)生法律約束力的文件，并已報送相關(guān)權(quán)力部門進行備案，雙方當事人都應按合同履行自己的義務，發(fā)包方在合同履行完畢幾年后再提出合同約定的結(jié)算方式不是自己的真實意思表示，系工作人員隨意之舉而不予認可，違背了誠信原則，不應得到支持。雖然08定額是在該爭議工程開始施工后頒布實施的，但08定額并未規(guī)定在定額實施后，已開始施工的合同約定的結(jié)算方式必須廢止，變更為08定額結(jié)算，而且所有建設(shè)工程結(jié)算均以雙方當事人約定為第一結(jié)算依據(jù)（與備案合同不矛盾情況下），這種結(jié)算方式已成行規(guī)，且最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條一款明確規(guī)定:當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方式有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法、計價標準結(jié)算工程價款；因此富康公司請求該案使用08定額結(jié)算既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)。太陽城公寓3號樓是在房產(chǎn)公司承包7、8號樓后富康公司又交給房產(chǎn)公司施工的，當時并未另行簽訂合同，雙方當事人施工過程中也未對結(jié)算問題產(chǎn)生過爭議，寬城房產(chǎn)公司主張當時雙方口頭協(xié)商以7、8號樓合同為依據(jù)進行結(jié)算，對此雖然唐山富康公司不予認可，但此主張更符合正常行為邏輯，正常情況下不可能出現(xiàn)對工程量出現(xiàn)重大變更而不進行協(xié)商，就進行無結(jié)算依據(jù)施工的違背常理現(xiàn)象，但因?qū)挸欠慨a(chǎn)公司未能提供出3號樓簽訂合同依據(jù)，唐山富康公司又不認可雙方口頭協(xié)商按7、8號樓合同約定的結(jié)算方式進行結(jié)算，可對3號樓按無合同的施工進行處理，按照實際施工節(jié)點根據(jù)03、08定額進行結(jié)算。
關(guān)于雙方爭議的土方工程，富康公司主張系分包工程，但并未提供與房產(chǎn)公司的洽商協(xié)議，土方工程的承包人王旭章雖然幾次為原、被告出證的證明事項比較含混，但在法院調(diào)查時比較明確的說明了其系征得房產(chǎn)公司法定代表人同意才干的土方工程，且工程款大部分為房產(chǎn)公司給付，小部分為持房產(chǎn)公司領(lǐng)款條到富康公司支取，如系富康公司分包工程，則不需要征得房產(chǎn)公司同意，且也不需房產(chǎn)公司給付工程款，因此應認定土方工程未進行分包。
綜上，房產(chǎn)公司施工的7、8號樓工程總工程款為18765062.57元，扣除富康公司外包工程2286885.85元、代交電費86029元中應由房產(chǎn)公司承擔的43014.5元減除房產(chǎn)公司繳納的34000元為9014.5元、水費4708元、3號樓總工程款6297986.69元，加上因施工工藝變化調(diào)整及增減部分項目計369655.55元，扣除分包工程719264.67元、扣除應繳納水費528元，為5947849.57元，3、7、8總計應付工程款22412303.79元，扣除已付工程款17113805.24元，富康公司應付房產(chǎn)公司工程款為5298498.55元
關(guān)于維修費用的認定，應根據(jù)合同約定在保修期內(nèi)先由施工方進行維修，施工方在接到通知七日內(nèi)不予維修發(fā)包方才能委托他人修理，但發(fā)包方在該案審理期間未提供通知施工方進行維修的證據(jù)，且由他人維修及與住戶的維修補償協(xié)議沒有必要的證據(jù)證實施工瑕疵的存在（瑕疵照片、維修方案及圖紙），導致鑒定部門無法對維修費用做出正確的鑒定，但房產(chǎn)公司自認的3號樓防水、干粉砂漿、馬金星補償款計71950元及7、8號樓的調(diào)建工險掛賬預付款24200元應在富康公司應付工程款中扣除；其余維修費無證據(jù)證實補償及維修的真實性及補償數(shù)額的合理性，且鑒定機構(gòu)根據(jù)富康公司提交的證據(jù)及合同約定，認為出現(xiàn)需維修事項沒有施工方簽字，沒有質(zhì)量瑕疵具體描述及維修方案，因此無法對修復費用使用是否恰當進行鑒定，而我院也無法只根據(jù)單方證據(jù)對應否給付、應給付多少維修費用進行認定，所以富康公司的反訴請求不能支持。
綜上，本案經(jīng)本院審判委員會討論，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第一百零九條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條一款、第二款、第十七條、第二十二條之規(guī)定判決如下:
一、被告（反訴原告）唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付原告（反訴被告）寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司工程款5298498.55元及利息，利息按中國人民銀行同期貸款利率計算自2009年9月30日起至判決生效止，計算利息時在應付工程款中先減除96150元后再進行計算。
二、駁回原告（反訴被告）寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司其他訴訟請求。
三、反訴被告寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司給付唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司維修費用96150元，在應付工程款中直接扣除。
四、駁回被告（反訴原告）唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。
如不按本判決指定的期間履行給付金錢義務，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍給付延遲履行期間的債務利息。
鑒定費110000元、一審案件受理費81030元、保全費5000元、反訴費3663元，由富康公司承擔鑒定費80000元，案件受理費、保全費55000元，反訴費2663元，寬城房產(chǎn)公司承擔鑒定費30000元，案件受理費、保全費31030元，反訴費1000元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀一份，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于河北省高級人民法院。上訴時應交納與一審判決同等數(shù)額的上訴費，上訴費直接匯至河北省高級人民法院在河北銀行股份有限公司高新支行×××的賬號。上訴期滿7日內(nèi)未交納上訴費，按自動撤回上訴處理。

本院認為，依法成立的合同受法律保護，富康公司與房產(chǎn)公司所簽建設(shè)工程施工合同是雙方當事人真實意思表示，其內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，應確認合法有效，對雙方當事人均有約束力，合同雙方均應按合同履行各自的職責及義務，不予履行應承擔相應的違約責任。雙方所爭議的太陽城公寓3、7、8號樓工程，于2009年9月30日通過驗收后，富康公司就應根據(jù)房產(chǎn)公司出具的結(jié)算報告盡快審核結(jié)算并給付剩余工程款，至今不予給付屬違約行為，因此房產(chǎn)公司給付工程款的訴訟請求應予支持。
關(guān)于富康公司以合同約定的固定價款加03定額調(diào)整的結(jié)算方式不符合事實，約定固定價款只是工作人員的隨意之舉及施工過程中河北08定額已頒布并開始實施，因此結(jié)算鑒定應按照08定額進行，不應考慮合同中約定的結(jié)算方式的觀點，本院認為，原、被告所簽定的施工合同是雙方依據(jù)招、投標文件、施工圖紙及工程預算等眾多施工資料所簽訂的，是據(jù)以施工并對雙方當事人產(chǎn)生法律約束力的文件，并已報送相關(guān)權(quán)力部門進行備案，雙方當事人都應按合同履行自己的義務，發(fā)包方在合同履行完畢幾年后再提出合同約定的結(jié)算方式不是自己的真實意思表示，系工作人員隨意之舉而不予認可，違背了誠信原則，不應得到支持。雖然08定額是在該爭議工程開始施工后頒布實施的，但08定額并未規(guī)定在定額實施后，已開始施工的合同約定的結(jié)算方式必須廢止，變更為08定額結(jié)算，而且所有建設(shè)工程結(jié)算均以雙方當事人約定為第一結(jié)算依據(jù)（與備案合同不矛盾情況下），這種結(jié)算方式已成行規(guī)，且最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條一款明確規(guī)定:當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方式有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法、計價標準結(jié)算工程價款；因此富康公司請求該案使用08定額結(jié)算既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)。太陽城公寓3號樓是在房產(chǎn)公司承包7、8號樓后富康公司又交給房產(chǎn)公司施工的，當時并未另行簽訂合同，雙方當事人施工過程中也未對結(jié)算問題產(chǎn)生過爭議，寬城房產(chǎn)公司主張當時雙方口頭協(xié)商以7、8號樓合同為依據(jù)進行結(jié)算，對此雖然唐山富康公司不予認可，但此主張更符合正常行為邏輯，正常情況下不可能出現(xiàn)對工程量出現(xiàn)重大變更而不進行協(xié)商，就進行無結(jié)算依據(jù)施工的違背常理現(xiàn)象，但因?qū)挸欠慨a(chǎn)公司未能提供出3號樓簽訂合同依據(jù)，唐山富康公司又不認可雙方口頭協(xié)商按7、8號樓合同約定的結(jié)算方式進行結(jié)算，可對3號樓按無合同的施工進行處理，按照實際施工節(jié)點根據(jù)03、08定額進行結(jié)算。

關(guān)于雙方爭議的土方工程，富康公司主張系分包工程，但并未提供與房產(chǎn)公司的洽商協(xié)議，土方工程的承包人王旭章雖然幾次為原、被告出證的證明事項比較含混，但在法院調(diào)查時比較明確的說明了其系征得房產(chǎn)公司法定代表人同意才干的土方工程，且工程款大部分為房產(chǎn)公司給付，小部分為持房產(chǎn)公司領(lǐng)款條到富康公司支取，如系富康公司分包工程，則不需要征得房產(chǎn)公司同意，且也不需房產(chǎn)公司給付工程款，因此應認定土方工程未進行分包。
綜上，房產(chǎn)公司施工的7、8號樓工程總工程款為18765062.57元，扣除富康公司外包工程2286885.85元、代交電費86029元中應由房產(chǎn)公司承擔的43014.5元減除房產(chǎn)公司繳納的34000元為9014.5元、水費4708元、3號樓總工程款6297986.69元，加上因施工工藝變化調(diào)整及增減部分項目計369655.55元，扣除分包工程719264.67元、扣除應繳納水費528元，為5947849.57元，3、7、8總計應付工程款22412303.79元，扣除已付工程款17113805.24元，富康公司應付房產(chǎn)公司工程款為5298498.55元
關(guān)于維修費用的認定，應根據(jù)合同約定在保修期內(nèi)先由施工方進行維修，施工方在接到通知七日內(nèi)不予維修發(fā)包方才能委托他人修理，但發(fā)包方在該案審理期間未提供通知施工方進行維修的證據(jù)，且由他人維修及與住戶的維修補償協(xié)議沒有必要的證據(jù)證實施工瑕疵的存在（瑕疵照片、維修方案及圖紙），導致鑒定部門無法對維修費用做出正確的鑒定，但房產(chǎn)公司自認的3號樓防水、干粉砂漿、馬金星補償款計71950元及7、8號樓的調(diào)建工險掛賬預付款24200元應在富康公司應付工程款中扣除；其余維修費無證據(jù)證實補償及維修的真實性及補償數(shù)額的合理性，且鑒定機構(gòu)根據(jù)富康公司提交的證據(jù)及合同約定，認為出現(xiàn)需維修事項沒有施工方簽字，沒有質(zhì)量瑕疵具體描述及維修方案，因此無法對修復費用使用是否恰當進行鑒定，而我院也無法只根據(jù)單方證據(jù)對應否給付、應給付多少維修費用進行認定，所以富康公司的反訴請求不能支持。
綜上，本案經(jīng)本院審判委員會討論，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第一百零九條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條一款、第二款、第十七條、第二十二條之規(guī)定判決如下:
一、被告（反訴原告）唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付原告（反訴被告）寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司工程款5298498.55元及利息，利息按中國人民銀行同期貸款利率計算自2009年9月30日起至判決生效止，計算利息時在應付工程款中先減除96150元后再進行計算。
二、駁回原告（反訴被告）寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司其他訴訟請求。
三、反訴被告寬城滿族自治縣房產(chǎn)建筑安裝工程有限公司給付唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司維修費用96150元，在應付工程款中直接扣除。
四、駁回被告（反訴原告）唐山市富康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。
如不按本判決指定的期間履行給付金錢義務，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍給付延遲履行期間的債務利息。
鑒定費110000元、一審案件受理費81030元、保全費5000元、反訴費3663元，由富康公司承擔鑒定費80000元，案件受理費、保全費55000元，反訴費2663元，寬城房產(chǎn)公司承擔鑒定費30000元，案件受理費、保全費31030元，反訴費1000元。

審判長：王曉青
審判員：王玉珉
審判員：劉樹國

書記員：劉旸