行為人與他人中午同桌吃飯并共同飲酒，午飯后的相處過程中，對方精神狀態(tài)表現(xiàn)正常，無任何醉酒表現(xiàn)，且行為人要求對方送其回家時，距離中午飲酒已經(jīng)過去四個多小時，更能增強行為人認為對方?jīng)]有醉酒的內(nèi)心確信。綜合全案分析，行為人并沒有引起對方危險駕駛犯罪意圖的主觀故意，亦不希望或者放任危險駕駛危害后果的發(fā)生，不符合教唆型危險駕駛共犯的法定條件。

（2019）贛04刑終403號

2019年2月7日上午，原審被告人盧鵬駕車到武寧縣泉口鎮(zhèn)的上訴人聶啟明家中拜年并為聶啟明之妻張某慶生。中午，盧鵬與聶啟明等人同桌吃飯并飲酒。13時30分許，吃完午飯后盧鵬駕車搭載聶啟明一起到武寧縣大洞鄉(xiāng)王某1診所給王某1拜年。18時許，聶啟明以有人找其看病為由，不顧王某1等人的挽留，指使盧鵬駕車送其回家，后盧鵬駕駛蘇Ｅ×××**轎車送聶啟明回到泉口家中。18時26分許，盧鵬駕車返回王某1家，途經(jīng)國道316線泉口集鎮(zhèn)愛瑪電動車店門口路段時發(fā)生重大交通事故，造成行人萬安當場死亡，萬某受輕傷二級及蘇Ｅ×××**車輛受損。經(jīng)交通事故認定書認定，盧鵬負事故全部責任，萬安、萬某無責任。經(jīng)鑒定，在送檢的盧鵬血液中檢出酒精成分，含量為88.85mg/100ml。

案發(fā)后，盧鵬明知現(xiàn)場群眾報警，仍在事故現(xiàn)場等候處理。民警在現(xiàn)場查獲盧鵬并于19：30分許將其帶至武寧縣泉口衛(wèi)生院抽血取樣。案發(fā)后盧鵬已賠付死者萬安家屬喪葬費及傷者醫(yī)療費等損失合計65000元。上訴人聶啟明于2019年2月26日被武寧縣公安局電話傳喚到案。

關(guān)于本案的爭議焦點問題，本院綜合評析如下：

1、關(guān)于本案的事實認定及證據(jù)，證人張某、聶某2、汪某、陳某的證言及聶啟明、盧鵬的供述可證實聶啟明明知盧鵬飲酒的事實，證人王某1、王某2、涂某的證言及盧鵬的供述可證實聶啟明指使盧鵬開車送其回泉口的事實。全案證據(jù)來源合法，能相互印證，已形成完整的證據(jù)體系，可以證實聶啟明指使盧鵬飲酒后駕駛機動車的事實。故上訴人聶啟明及其辯護人就本案事實及證據(jù)提出的意見不能成立。

2、關(guān)于上訴人聶啟明是否構(gòu)成危險駕駛罪的教唆共犯。成立教唆犯必須要有教唆故意、教唆行為，且教唆對象必須是本來沒有犯所教唆之罪意圖的人。從認識因素上講，行為人認識到自己的行為會使他人產(chǎn)生某種犯罪的意圖，并進而實施該種犯罪。從意志因素上講，行為人對他人實施犯罪以及危害后果的發(fā)生，持希望或者放任的態(tài)度。本案中，聶啟明和盧鵬中午同桌吃飯并共同飲酒，午飯后盧鵬精神狀態(tài)表現(xiàn)正常，且自己主動駕車搭載聶啟明前往大洞鄉(xiāng)王某1診所。到達大洞鄉(xiāng)后，盧鵬外出看打牌并在車內(nèi)休息，與聶啟明相處過程中，盧鵬精神狀態(tài)表現(xiàn)正常，無任何醉酒表現(xiàn)，聶啟明要求盧鵬送其回家時，距離中午飲酒已經(jīng)過去四個多小時，更能增強聶啟明認為盧鵬沒有醉酒的內(nèi)心確信。綜合全案分析，聶啟明并沒有引起盧鵬危險駕駛犯罪意圖的主觀故意，亦不希望或者放任危險駕駛危害后果的發(fā)生，不符合教唆型危險駕駛共犯的法定條件。根據(jù)刑法的謙抑性及可預見性原則，不能用超出常人的標準苛責聶啟明，必須準確判斷盧鵬當時處于醉酒狀態(tài)的可能性，如果以盧鵬交通肇事后酒精檢測達到醉酒標準，而推定聶啟明明知盧鵬可能處于醉酒狀態(tài)，會導致客觀歸罪，故認定聶啟明犯危險駕駛罪與事實、法律規(guī)定不符，上訴人聶啟明及其辯護人認為聶啟明不構(gòu)成危險駕駛罪教唆共犯的意見本院予以采納。

本院認為，原審被告人盧鵬醉酒駕駛機動車發(fā)生重大交通事故，造成一人死亡一人輕傷二級，且負事故全部責任，其行為已構(gòu)成交通肇事罪。原審被告人盧鵬在交通事故發(fā)生后，明知他人報警仍在現(xiàn)場等待處理，歸案后如實供述犯罪事實，屬自首，依法可以從輕處罰；盧鵬賠償被害人及其家屬部分經(jīng)濟損失，且當庭認罪，具有悔罪表現(xiàn)，可酌情對其從輕處罰。綜上，原審查明事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，對盧鵬的定罪正確，量刑適當，但認定上訴人聶啟明犯危險駕駛罪適用法律錯誤，本院予以糾正。

一、維持江西省武寧縣人民法院（2019）贛0423刑初118號刑事判決中的第一項，即“被告人盧鵬犯交通肇事罪，判處有期徒刑一年四個月?！保?/span>

二、撤銷江西省武寧縣人民法院（2019）贛0423刑初118號刑事判決中的第二項，即“被告人聶啟明犯危險駕駛罪，判處拘役一個月，并處罰金人民幣4000元?！保?/span>

三、上訴人聶啟明無罪。

本判決為終審判決。