盧愿光律師辦理“鄧某某涉嫌玩忽職守、受賄案”一審辯護(hù)詞
致廣州市中級(jí)人民法院：
我接受被告人鄧某某委托及廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所指派，在貴院正在審理“鄧某某玩忽職守、受賄案”中擔(dān)任被告人鄧某某的一審階段辯護(hù)人，參與庭審，現(xiàn)發(fā)表如下辯護(hù)意見，供合議庭審理參考。
概括辯護(hù)意見：
1、我們對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控鄧某某構(gòu)成玩忽職守罪，表示異議，我們認(rèn)為鄧某某依法不構(gòu)成玩忽職守罪；
2、我們對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控鄧某某構(gòu)成受賄罪的定性，沒有異議，但我們認(rèn)為鄧某某具有自首法定從輕、減輕處罰情節(jié)，具有退贓、坦白、認(rèn)罪、悔罪、初犯、身體病患多，家庭負(fù)擔(dān)重等酌情從輕處罰情節(jié)，請(qǐng)求法庭對(duì)鄧某某適用緩刑。
一、 鄧某某依法不構(gòu)成玩忽職守罪，其行為也不符合玩忽職守罪犯罪構(gòu)成。我們辯護(hù)人從三方面論述：
（一）、同案人魏某某案《刑事判決書》沒有認(rèn)定該10宗地辦理名稱變更具有違法性，根據(jù)具體行政行為效力先定原則，鄧某某不存在玩忽職守的犯罪事實(shí)。
（2011）穗中法刑二初字第113號(hào)《刑事判決書》第37頁第三段有關(guān)內(nèi)容認(rèn)定：“對(duì)于將法定代表人（實(shí)際控制人）為鄧某升的茂名市某某實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司等9家公司位于上賓塘的10宗地，按照土地使用人名稱變更形式變更至法定代表人（實(shí)際控制人）為鄧某升的茂名市名某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司名下是否合乎有關(guān)規(guī)定的問題，廣東省國土資源廳和茂名市國土資源局出具了不同的意見，說明這是一個(gè)有爭議的問題，按照有利于被告人的原則，不認(rèn)定被告人魏某某在此問題上濫用職權(quán)”。
上述為廣州市中級(jí)人民法院作出的《刑事判決書》認(rèn)定的內(nèi)容，對(duì)鄧某某是否構(gòu)成玩忽職守罪的審理具有重大意義，法庭應(yīng)當(dāng)尊重同案人魏某某案《刑事判決書》認(rèn)定的事實(shí)，從而對(duì)鄧某某涉嫌玩忽職守的行為，進(jìn)行全面、合理的認(rèn)定。
我們辯護(hù)人認(rèn)為：由于同案人魏某某的判決書沒有認(rèn)定該10宗地名稱變更存在違法性，所以，根據(jù)具體行政行為效力先定原則，茂名市國土資源局作出對(duì)10宗地作出名稱變更的具體行政行為，具有合法性，效力可以先作認(rèn)定（即該具體行政行為沒有經(jīng)過上級(jí)行政機(jī)關(guān)或人民政府政行政撤銷，或經(jīng)過司法機(jī)關(guān)判決撤銷，該具體行政行為應(yīng)具有合法性）。從而可以認(rèn)定鄧某某不存在玩忽職守的犯罪事實(shí)。即使鄧某某履行職務(wù)的行為不夠認(rèn)真，也不會(huì)構(gòu)成玩忽職守罪。
（二）、鄧某某的行為不符合玩忽職守罪犯罪構(gòu)成。
從庭審情況和有關(guān)材料看，鄧某某在審查有關(guān)材料時(shí)，首先發(fā)現(xiàn)有關(guān)問題，并會(huì)同經(jīng)辦人李某川共同商討，然后報(bào)告魏某某層報(bào)主管副局長魏某某，而魏某某先收下材料，說他弄清楚后再吩咐鄧某某等人辦理。過了一段時(shí)間，魏某某通知鄧某某說可以辦理了。然后鄧某某在有關(guān)材料上寫上“宗地屬名稱變更登記，上述內(nèi)容正確，擬予登記”，鄧某某僅是初審環(huán)節(jié)的審批人員，鄧某某審查后還要經(jīng)地籍科黃某華審批，最后由魏某某審批，才能發(fā)證，最終的批準(zhǔn)權(quán)屬于魏某某。即使鄧某某在審批的過程中，存在一定工作馬虎態(tài)度，但與構(gòu)成犯罪存在本質(zhì)的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。
公訴機(jī)關(guān)指控造成流失規(guī)費(fèi)3054266元規(guī)費(fèi)缺乏依據(jù)，不符合玩忽職守罪客觀構(gòu)成要件（即致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失），不應(yīng)成為追究鄧某某刑事責(zé)任的依據(jù)。
因?yàn)樵?0宗地是按照名稱變更，還是按轉(zhuǎn)讓變更，沒有一個(gè)最終定論，指控流失上述規(guī)費(fèi)不是確定的結(jié)果，該規(guī)費(fèi)僅是一個(gè)虛擬的數(shù)目，不是必然發(fā)生的數(shù)目。而茂名市國土資源局二0一0年十一月十日《關(guān)于茂名市鐘某實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司等九家單位辦理登記發(fā)證業(yè)務(wù)所需繳納相關(guān)規(guī)費(fèi)的說明》內(nèi)容表述，也是以假設(shè)辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，計(jì)算需繳交的規(guī)費(fèi)，并不是必然要繳交3054266元規(guī)費(fèi)。所以，以一種假設(shè)的方式計(jì)算出來的數(shù)據(jù)，不是實(shí)際發(fā)生的數(shù)據(jù)，不能作為指控鄧某某構(gòu)成犯罪的依據(jù)。所以公訴機(jī)關(guān)指控鄧某某犯玩忽職守罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，鄧某某依法不構(gòu)成玩忽職守罪。
（三）公訴機(jī)關(guān)起訴鄧某某玩忽職守罪，已過追訴時(shí)效。
鄧某某涉嫌玩忽職守的行為的時(shí)間發(fā)生在2003年9月-10份，至2010年12月鄧某某投案自首時(shí)，已經(jīng)過七年，屬于超過追訴時(shí)效的情形。假設(shè)鄧某某構(gòu)成該罪名，情節(jié)上，刑罰應(yīng)適用三年以下有期徒刑，現(xiàn)已經(jīng)過五年，根據(jù)《刑法》第八十七條第一款有關(guān)規(guī)定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年，不予以追訴。鄧某某涉嫌玩忽職守罪屬于超過追訴時(shí)效的情況，司法機(jī)關(guān)不得再行使追訴權(quán)。
二、對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控鄧某某涉嫌受賄罪的定性，我們沒有異議，但鄧某某具有以下法定從輕、減輕情節(jié)，酌情從輕處罰情節(jié)，請(qǐng)法庭對(duì)鄧某某減輕處罰，適用緩刑。
1、鄧某某具有自首的情節(jié)，根據(jù)《刑法》第六十七條有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。
鄧某某在自行檢查時(shí)自首，如實(shí)供述犯罪行為，接受審判，在刑事各階段均認(rèn)罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，根據(jù)《刑法》及司法解釋有關(guān)規(guī)定，可依法從輕、減輕處罰。
2、鄧某某已全部退贓10萬元，可以從輕處罰。
退贓行為是被告人鄧某某深深悔罪的表現(xiàn)，且其退贓后，也坦白交待自己的犯罪行為，配合司法部門的調(diào)查，表明鄧某某思想上悔過和轉(zhuǎn)好，主觀惡性小，是可以挽救的人，也符合可以從輕處罰情形。
3、鄧某某歸案后坦白、表示認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。
從有關(guān)材料可以看出，鄧某某歸案后，坦白罪行，表示認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)，完全接受審判；基于此，根據(jù)有關(guān)《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，可以酌情從輕處罰。
4、鄧某某主觀犯罪惡意小，行為的社會(huì)危害性小。
鄧某某一貫遵紀(jì)守法，是老實(shí)的人，沒有前科，是初犯，參與本案亦是一時(shí)思想糊涂引起，但其犯罪主觀惡性小，行為的社會(huì)危害性不大，可以酌情從輕。
5、鄧某某家庭狀況不好，可以酌情從輕處罰。
鄧某某家庭上有85歲多病老母親需要其照顧；自己患嚴(yán)重高血壓、糖尿病、腦供血不足多年，需長期服藥；其妻子也患多種慢性病，身體也很差；其獨(dú)子大學(xué)剛畢業(yè)不久，卻在外省工作，不在身邊，無法照顧家庭；鄧某某還收養(yǎng)有一個(gè)女兒鄧某琳，現(xiàn)為9歲，需其撫養(yǎng)。所以，全部家庭的負(fù)擔(dān)均壓在其身上，家庭結(jié)構(gòu)脆弱，容易失衡，請(qǐng)求予以充分考慮。
綜上所述，請(qǐng)求法庭在審理時(shí)充分考慮上述鄧某某各方面從輕、減輕處罰情節(jié)，對(duì)鄧某某減輕處罰，適用緩刑。對(duì)鄧某某適用緩刑不致于發(fā)生社會(huì)危害性，具備適用緩刑的條件，請(qǐng)合議庭盡量考慮。謝謝！
此致
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所
律師：盧愿光
2012年5月23日
成為第一個(gè)評(píng)論者