上訴人(原審原告)：南京神童特種玻璃技術有限公司，住所地江蘇省。
　　法定代表人：張芬香，執(zhí)行董事兼總經理。
　　委托訴訟代理人：廖軍，上海市匯業(yè)律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：東華大學，住所地上海市。
　　法定代表人：蔣昌俊，校長。
　　委托訴訟代理人：劉瑋華，上海市中信正義律師事務所律師。
　　上訴人南京神童特種玻璃技術有限公司(以下簡稱神童公司)因與被上訴人東華大學技術服務合同糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2017)滬0101民初9548號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月12日立案后，依法組成合議庭，于同年8月8日公開開庭進行了審理。上訴人神童公司的委托訴訟代理人廖軍、被上訴人東華大學的委托訴訟代理人劉瑋華到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　上訴人神童公司上訴請求：請求本院撤銷上海市黃浦區(qū)人民法院(2017)滬0101民初9548號民事判決，改判支持上訴人一審的全部訴訟請求。事實與理由：一、一審法院認定雙方系爭合同為技術咨詢合同屬于認定事實不清，適用法律不當。1.根據《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，對于技術合同名稱與約定的權利義務關系不一致的，應當按約定權利、義務內容確定合同類型，合同規(guī)定被上訴人東華大學提供的服務明顯落入技術合同服務范圍；2.一審法院從上海玻搪硅酸鹽工程設計有限公司(以下簡稱玻搪公司)已承擔窯爐設計、制造義務推定東華大學并無重復設計、制造窯爐的合同義務，進而推定神童公司與東華大學所簽合同類型為技術咨詢合同，屬于適用法律不當。二、一審法院適用程序不當。一審中神童公司申請追加玻搪公司為第三人和申請事故原因鑒定，但未被一審法院準許。三、東華大學的行為已經構成違約。1.被上訴人東華大學從未向上訴人交付任何的工作成果，無論是技術咨詢工作成果或是技術服務工作成果；2.技術合同明確的有效期為一年，但東華大學作為窯爐設備的設計、建造方對項目設計建造超出一年負有不可推卸的直接責任。四、項目的技術負責人、東華大學代表寧偉向上訴人發(fā)送過一份項目建議書的郵件，這份項目建議書的封面頁上表明項目設計和承建單位主體是東華大學。項目建議書提到東華大學玻璃搪瓷研究所是玻搪公司的股東之一。
　　被上訴人東華大學辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確、程序合法，請求依法維持一審判決。一、本案基礎法律關系是技術咨詢合同糾紛，上訴人與被上訴人簽訂的技術咨詢合同不論是從合同的題目還是合同的實際內容都能清楚界定為技術咨詢合同。二、本案上訴人神童公司是以違約的訴求要求被上訴人東華大學承擔責任，本案是違約之訴，但是東華大學在履行技術咨詢合同過程中不存在任何違約行為以及本案系爭設備是在技術咨詢工作結束后發(fā)生的事故，事故與東華大學無關聯性。三、寧偉是技術人員，不是合同簽訂方。項目建議書是在設備買賣合同簽訂前發(fā)送的，項目建議書上沒有東華大學的簽字印章，與東華大學無關。
　　神童公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令東華大學返還神童公司設計費人民幣13萬元(以下幣種均為人民幣)；2.判令東華大學賠償神童公司窯爐設備訂購款損失136萬元，原材料損失133.684595萬元，神童公司設備、輔助設備、廠房租金、廠房涂裝和人工損失共計85.736萬元，電容及電費損失23.5612萬元；3.判令東華大學賠償神童公司保全擔保費0.6萬元。
　　一審法院經審理認定事實如下：神童公司委托東華大學就日產1噸高鋁玻璃全電熔爐項目技術提供技術服務，雙方于2015年3月31日簽訂《技術咨詢合同》，就相關事項進行了約定。該合同第1.2條約定的技術服務范圍和內容為“(1)參與料方的基本組成。(2)提供基本熔制工藝。包括熔制生產后的料方的調整優(yōu)化。(3)負責派出技術人員現場指導產品制作過程的服務。(4)現場操作人員的技術培訓。(5)熔爐運行正常后玻璃生產工藝參數的調整和確定?！绷恚p方都承認合同中甲方、乙方所代表的對象出現混淆，但對具體混淆之處持不同觀點。技術咨詢合同首頁的委托人(甲方)寫為東華大學，受托人(乙方)寫為神童公司，這明顯系筆誤，故對其后條款約定的甲方、乙方應根據實際情況確定合同雙方的真實意思表示。關于甲方協(xié)作事項的內容，神童公司認為其中“甲方自行負責設計制造熔爐及其它相關設備”中的甲方系東華大學，而東華大學則認為甲方系神童公司。該合同還約定：“驗收、評價方法：咨詢報告達到了本合同第一條所列要求，采用雙方式驗收，由方出具技術咨詢驗收證明?！薄氨卷椖抠M用(大寫)壹拾叁萬元?！薄爸Ц斗绞綖橐淮慰偢叮阂际叭f元，時間：合同簽訂后，款到合同生效?！痹摵贤砑s定“本合同自2015年3月31日至2016年3月30日在上海長寧區(qū)(地點)履行?！薄氨竞贤穆男蟹绞剑嚎畹缴В兗夹g服務方式?！蓖瑫r該合同在后附的填表說明上，對技術咨詢合同作出了約定：“技術咨詢合同是指當事人一方為另一方就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告所訂立的合同?！蓖?，神童公司將13萬元打入東華大學在中國銀行的賬戶。打款憑證上的附言是：購設備款。2015年4月14日，東華大學分別向神童公司出具金額為10萬元和3萬元的發(fā)票兩張，載明項目為日產1噸高鋁玻璃全電熔爐技術服務費。
　　2014年12月23日，神童公司作為買方，與案外人玻搪公司簽訂《設備買賣合同》，約定以136萬元的價格購買日產1噸高鋁玻璃全電熔爐。所有設備及配套備品備件等均由賣方負責集成。合同中關于質量保證及相關責任的規(guī)定中有如下內容“質量保證期內如發(fā)生確屬賣方提供的設備材料質量問題，由賣方負責修理，因此而發(fā)生的賣方人工費、交通費、材料費、設備費等由賣方自行負責。但由于買方未按照賣方技術要求的規(guī)定或未按時提供窯爐運行數據以及不提供真實情況、數據而造成的損失則所發(fā)生的一切費用則由買方負責?！标P于設備安裝、調試及其費用有如下文字規(guī)定：“設備安裝調試費用包含在本合同款內?！薄昂贤Ш螅軆荣u方提供工藝布置圖，經雙方確認后，賣方正式開展設計工作。”“賣方人員赴買方現場安裝施工期間，買方及時組織施工所需的其他技術工人和輔助人員?！薄百u方為買方相關人員在安裝施工及調試期間進行技術培訓，使之能掌握基本操作技能并提供操作大綱。”“熔爐投產后，買方應定期提供窯爐運行的有關數據資料，賣方據此進行技術跟蹤服務?！薄百u方人員赴買方所在地安裝調試期間的差旅費由買方承擔，并由買方負責提供食宿和當地交通。”關于付款方式及時間上，有如下文字：“賣方收到買方上述付款之后同步開具發(fā)票，其中32萬元開具技術服務發(fā)票，其余104萬元開具增值稅發(fā)票?！痹谶`約責任方面，有如下文字：“賣方提供的熔爐試驗調試期為正常出料后的一個月。若技術指標仍達不到合同約定指標則必須繼續(xù)調試至合格，如有設備器材不能達到要求則更換，但賣方不承擔買方的其它直接和間接損失?！?br/>　　2016年7月25日，日產1噸高鋁玻璃全電熔爐項目在出料、調試期間發(fā)生漏料事故，引起火災，造成較大損失。神童公司提供了署名為沈浩、顧雪弟，落款日期為2016年7月26日的證明兩份，描述了事故發(fā)生的時間及現場情況。
　　2016年8月2日，以玻搪公司為賣方，神童公司為買方，召開“關于南京神童玻璃公司玻璃窯爐漏料事故會議紀要”，對事件過程進行了描述，并稱事故原因將做進一步分析。其中載明：“2014年12月23日，南京神童特種玻璃技術有限公司委托賣方(即玻搪公司)設計施工‘日產1噸高鋁玻璃窯爐’一臺……?！?br/>　　一審審理中，神童公司提交了署名為沈長治等人、落款日期為2017年2月19日的《日產1噸高鋁硅玻璃電熔爐漏料事故專業(yè)分析》，內容主要為2017年2月17－19日，應神童公司邀請，中國輕工業(yè)信息中心組織7名玻璃窯爐技術專家，在現場對漏料事故進行調研與分析，并得出漏料直接原因是電熔爐內玻璃液溫度過高；間接原因是用于指示加料后的爐溫測量的熱電偶型號(K型)和安裝位置(貼近池壁磚外側)不當。
　　東華大學在一審庭審中提交上海市硅酸鹽學會出具的《技術鑒定報告》一份，載明：受上海玻搪硅酸鹽有限公司(沈浩課題組)的委托，2016年8月18日我學會窯爐及耐火材料專家徐道行、謝建軍等3人抵達南京神童特種玻璃公司……進行技術鑒定。該報告載明的判斷和結論主要有三點，1.當時發(fā)生停水或水量不足(不達標)等情況，而現場人員也未及時發(fā)現而導致事故發(fā)生；2.直至事故發(fā)生半小時后才通知玻搪公司技術人員到場，且神童公司的搶救人員并沒有使用消防水或自來水管冷卻漏料處，從而沒能使損失減少到最??；3.事后玻搪公司來查找原因并詢問現場記錄，都被告知在搶救中損毀，說明神童公司管理有待提高和加強。
　　一審庭審中，東華大學提供由玻搪公司出具的情況說明一份，內容是“南京神童特種玻璃技術有限公司的日產1噸高鋁玻璃全電熔爐項目，主要由我司上海玻搪硅酸鹽有限公司負責設計制造有關設備，其中部分設備，南京神童特種玻璃技術有限公司也參與設計制造。東華大學未參與上述熔爐項目的設計與制造工作。陳健、沈浩、寧偉、顧一泓、郭繼明、顧雪弟等人均代表我司參與該項目的設計、制造、培訓等工作，沈浩是項目組長，我司已向上述人員支付工作報酬。羅理達和路飛兩位老師是代表東華大學為‘神童公司’提供咨詢工作的。”
　　一審審理中，關于東華大學根據雙方簽訂的技術合同實際履行的內容，雙方一致認可的部分是東華大學參與料方的基本組成；提供基本熔制工藝(但不包括熔制生產后的料方的調整優(yōu)化)；負責派出技術人員現場指導產品制作過程的服務。
　　一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
　　本案中，雙方的爭議焦點有：一、雙方簽訂的合同為技術咨詢合同或者技術服務合同；二、東華大學是否存在違約行為；三、如存在違約行為，應如何承擔責任。并且，只有確認東華大學存在違約行為，才需要進一步查明神童公司因東華大學違約行為而造成的損失范圍，并以此確定東華大學如何承擔違約責任。
　　關于焦點一，一審法院認為，根據合同法規(guī)定，技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。即不論技術咨詢合同抑或技術服務合同，都歸屬于技術合同的范圍內，其具有的共性之一就是雙方的權利義務都由雙方通過一致的意思表示予以確定。《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確，技術合同名稱與約定的權利義務關系不一致的，應當按照約定的權利義務內容，確定合同的類型和案由。判斷合同屬于技術咨詢合同或者技術服務合同，合同的名稱是初步證據，本案中，雙方簽訂的合同名稱為“技術咨詢合同”，東華大學也確認合同性質為“技術咨詢合同”，神童公司主張合同性質實際為“技術服務合同”，需要提供約定的權利義務與合同名稱不一致的相關證據。神童公司認為本案系技術服務合同的主要依據在于雙方協(xié)議約定的內容超出技術咨詢合同范疇，即系爭熔爐設備由東華大學提供技術并負責設計、制造。關于系爭設備由東華大學提供技術一節(jié)，結合《技術咨詢合同》第1.2條技術服務范圍和內容的約定及雙方實際履行情況，并無明顯不符合技術咨詢合同范疇的條款。關于東華大學是否設計、制造窯爐一節(jié)，一審法院認為，東華大學并不負有設計、制造窯爐的合同義務，理由如下：首先，東華大學與玻搪公司系相互獨立的法人。神童公司從人員混同、辦公地址同一、股東關聯等方面認為東華大學與玻搪公司存在人格混同情形，但其主張缺乏相應的事實和法律依據，尚不足以否定東華大學與玻搪公司各自獨立的法律人格。根據在神童公司、東華大學技術合同簽訂之前神童公司與玻搪公司簽訂的《設備買賣合同》及相應發(fā)票內容，設備的提供方為玻搪公司，在設備安裝、調試中的設計方也為玻搪公司。同時，玻搪公司還提供培訓買方相關人員、熔爐投產后的技術跟蹤服務、對買方提供的料方進行調整等服務，相應地，合同價款也包含技術服務和設備兩部分。由此可見，玻搪公司根據買賣合同負有提供設備并進行相應設計的義務，亦收取相應對價，則一般不會發(fā)生重復由東華大學承擔同樣的設計、制造義務的情況。其次，神童公司、東華大學簽署的技術咨詢合同明確約定的技術服務范圍和內容并不包含設計、制造窯爐的內容，其后“甲方的協(xié)作事項”一條的規(guī)定，雖甲、乙方表述混亂，互有矛盾，但綜觀合同整體，前面是技術咨詢合同受托人提供服務的范圍，后面條款一般應為委托人應當協(xié)作的內容，故無法得出雙方約定由東華大學設計制造熔爐的結論。同時，神童公司、東華大學簽署的合同明確為《技術咨詢合同》，該合同填表說明里也進一步對技術咨詢合同這一名詞作出了符合合同法規(guī)定的解釋，這進一步說明，雙方訂立合同時，對合同性質及內涵有共同的認識。而咨詢合同的成果通常不包括設備制造、設計的內容。再次，《關于神童公司玻璃公司玻璃窯爐漏料事故會議紀要》是漏料事故發(fā)生后各方第一時間進行磋商的記載，其中也明確了窯爐設計施工方為玻搪公司，而非東華大學。最后，根據合同對價考量，本案所涉技術咨詢合同價款為13萬元，對比前一份設備買賣合同136萬元的價款，很難得出東華大學負責設計、制造窯爐的結論。同時，神童公司提出東華大學與玻搪公司同址辦公，人員高度混同，系爭設備系東華大學建造、制造，通過玻搪公司平臺對外銷售；神童公司支付給玻搪公司的一百多萬，玻搪公司與東華大學可能存在分配的情況；東華大學未依約交付設計圖紙，而是將設計圖紙交付給玻搪公司等等主張，這些主張與兩份合同約定、款項支付憑證及玻搪公司出具的情況說明內容不一致，且神童公司未有進一步證據佐證，故該些主張一審法院難以采信。鑒于本案東華大學并不承擔設計、制造窯爐的合同義務，故該合同性質為技術咨詢合同。
　　關于焦點二，本案中神童公司要求東華大學承擔違約責任的依據在于東華大學負責設計、制造熔爐，在事故發(fā)生時派員現場值守過程中的違約造成了事故的發(fā)生。而東華大學否認其有設計、制造窯爐及派員現場值守的合同義務，堅持認為己方合同義務的承擔期間為合同有效期內(即2015年3月31日到2016年3月30日)。焦點一的認定中已詳細闡釋東華大學不負責設計、制造窯爐，在此不贅。關于東華大學是否存在事故發(fā)生時派員現場值守違約的情形，神童公司指出事故發(fā)生時東華大學未派員在現場輪流值守是違約行為，一審法院認為，技術咨詢合同明確了合同有效期為一年，事故發(fā)生時已超過一年的合同有效期，且合同未明確有東華大學派員現場輪流值守的約定，故神童公司無法證明東華大學存在現場指導中的違約行為。
　　雖然神童公司、東華大學在庭審中分別提供的事故原因報告對漏料發(fā)生原因表述截然不同，雙方對此也互不認可，但由于神童公司無法證明東華大學存在違約行為，故其對窯爐設備事故原因進行鑒定的要求在本案技術咨詢合同糾紛的審理中亦無必要，一審法院不予準許。
　　同時，鑒于神童公司無法證明東華大學存在違約行為，則其在本案中主張的各項損失均無進一步分析的必要，一審法院在此不贅。
　　綜上，神童公司的各項主張缺乏事實和法律依據，一審法院難以支持。據此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第三百五十六條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、第一百二十一條第一款規(guī)定，判決：駁回神童公司的訴訟請求。
　　一審案件受理費38,206.54元，保全費5,000元，由神童公司負擔。
　　本院二審期間，上訴人提交了2016年4月、2017年12月的《玻璃與搪瓷》雜志，以證明涉案玻璃電熔技術及成套設備是東華大學享有知識產權的專有技術。被上訴人經質證認為，該兩份雜志不屬于本案新證據，上述雜志上刊登的證書并非東華大學授權發(fā)布；本案涉及的新技術和證書上的技術無關，上述證據與本案不具有關聯性。本院認為，首先，上述證據并非二審新證據，上訴人一審已經提交過刊載有相同內容的2017年6月的《玻璃與搪瓷》雜志。其次，上訴人并沒有提交證據證明證書上的技術與本案技術具有關聯性。即便證書所涉技術確屬涉案技術，也不能就此得出在涉案合同中，東華大學負有設計、制造熔爐的義務，故對上述證據本院不予采信。
　　本院經審理查明，一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，根據二審中當事人的訴辯主張，本案的主要爭議焦點為：一、被上訴人是否負有設計、制造涉案熔爐的合同義務；二、被上訴人是否應當承擔違約的民事責任。
　　上訴人認為，涉案合同名稱雖為技術咨詢合同，但實際是技術服務合同。整個項目技術負責人寧偉在與上訴人進行商務洽談時以及合同履行中都是代表被上訴人，上訴人提供的涉案合同、項目建設書、證書等能夠形成證據鏈證明涉案熔爐是被上訴人設計制造的。被上訴人認為，涉案合同是技術咨詢，不涉及技術服務。從合同約定看，被上訴人僅提供技術咨詢服務，并沒有設計、制造熔爐的義務。上訴人使用的熔爐是案外人玻搪公司設計制造的，上訴人也根據其與案外人的合同將相應價款予以了給付。上訴人主張被上訴人具有設計制造熔爐的合同義務沒有事實依據。
　　本院認為，涉案合同中存在甲方乙方表述的混亂，上訴人、被上訴人對涉案合同第二條甲方的協(xié)作義務所涉的1-4項中的甲方、乙方指代的對象存在不同的解釋，均認為對方負有設計、制造涉案熔爐的合同義務，要判斷上訴人是否負有設計、制造熔爐的合同義務，須結合涉案合同約定的服務內容、涉案熔爐的來源以及相關的事實，綜合予以判定。從涉案合同第一條第2項約定的技術服務范圍與內容可知，被上訴人向上訴人提供的是與熔制工藝相關的技術服務。涉案合同第一條第1項雖約定有技術指標和質量標準，但上述約定并未涵蓋到具體的性能指標，也未涉及到質量標準和檢測檢驗數據，結合涉案合同技術服務范圍和內容的約定，涉案合同提供的與熔制工藝相關的技術服務對象為涉案熔爐設備。從涉案熔爐的來源看，涉案熔爐系上訴人從玻搪公司處購買所得，根據上訴人與玻搪公司之間的《設備買賣合同》的約定，涉案熔爐的設計、制造均由玻搪公司承擔。該合同的價款總計為136萬元，其中32萬元為技術服務費，也能夠印證玻搪公司不僅向上訴人銷售了涉案熔爐，也提供了與涉案熔爐相關的包括設計、制造的技術服務。同時玻搪公司亦認可其負責設計、制造涉案熔爐。從涉案其他情況看，在漏料事故發(fā)生后各方第一時間磋商產生的經參與各方確認的《關于南京神童玻璃公司玻璃窯爐漏料事故會議紀要》載明的內容，亦明確窯爐設計施工方為玻搪公司。綜上，一審法院認定被上訴人不負有設計制造熔爐的合同義務，并無不當，本院予以維持。關于上訴人提出的寧偉是被上訴人的教授，代表被上訴人向上訴人出具了《項目建議書》，該建議書的封面表明項目設計和承建單位均為被上訴人，且該建議書中提到被上訴人下屬的玻璃搪瓷研究所是玻搪公司的股東，結合涉案技術是被上訴人的專有技術的情況，能夠佐證涉案熔爐是被上訴人設計制造的意見。本院認為，寧偉雖系被上訴人的教授，但其也系玻搪公司的法定代表人。上訴人并沒有提供證據證明寧偉是經被上訴人授權與上訴人進行商業(yè)磋商。相反，在《項目建議書》送達后，上訴人與寧偉為法定代表人的玻搪公司簽訂了《設備買賣合同》的事實，亦能夠印證該建議書系與《設備買賣合同》的磋商存在關聯。即便被上訴人下屬的玻璃搪瓷研究所是玻搪公司的股東之一，但玻搪公司和被上訴人是兩個獨立的民事主體，公司獨立人格是公司能夠獨立從事民事活動，享受民事權利并承擔民事責任的基石，因此，上訴人該意見無事實和法律依據，本院不予采信。
　　關于涉案合同的性質，本院認為，技術咨詢合同和技術服務合同雖均屬技術合同的范疇，但是兩者存在區(qū)別。技術咨詢合同糾紛包括就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告等合同而發(fā)生的糾紛。技術服務合同糾紛是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同而發(fā)生的糾紛。涉案合同約定被上訴人向上訴人提供的是與熔制工藝相關的技術服務，并非是對特定技術項目提供可行性論證、技術預測、技術調查等，因此，涉案合同應為技術服務合同。但是，即便合同是技術服務合同，其提供的是與熔制工藝相關的技術服務，而非上訴人主張的熔爐設計制造技術服務。
　　關于爭議焦點二，首先，被上訴人并不負有設計、制造熔爐的義務。其次，涉案合同并未約定被上訴人有派員至涉案現場值班的義務。再次，涉案合同的履行期間為一年，至2016年3月30日合同屆滿，而涉案事故發(fā)生在2016年7月25日，并非在約定的合同履行期間內。綜上，上訴人要求被上訴人承擔違約的民事責任并無事實依據，一審法院對上訴人相關訴訟請求不予支持，于法有據，本院予以維持。
　　關于上訴人認為一審法院未將玻搪公司追加為本案當事人，以及未準許其對涉案事故進行鑒定屬于程序違法的主張，本院認為，本案上訴人的請求權基礎是涉案合同，其要求被上訴人承擔的是合同的違約責任，根據合同相對性原則，并無追加玻搪公司為本案當事人的必要。基于上訴人并無證據證明涉案事故與涉案合同具有關聯性，一審法院未準許上訴人申請對涉案事故的鑒定，于法不悖。
　　綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴請求及理由均不能成立，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣38,206.54元，由上訴人南京神童特種玻璃技術有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：唐??毅

書記員：楊??韡