上訴人（原審被告）：北方水泥有限公司，住所地北京市海淀區(qū)。法定代表人：曹江林，職務(wù)董事長。委托訴訟代理人：楊興杰，黑龍江君德律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司,住所地鶴崗市向陽區(qū)。法定代表人：劉鵬飛，職務(wù)總經(jīng)理。委托訴訟代理人：于亞靜，該公司職員。委托訴訟代理人：楊茂利，該公司職員。

北方水泥有限公司上訴請求：1、撤銷鶴崗市興安區(qū)人民法院（2016）黑0405民初335號民事判決，駁回被上訴人的訴訟請求。2、一、二審訴訟費由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一、一審法院認定事實錯誤。(、一審法院認定上訴人與被上訴人雙方至2015年才實際終止委托經(jīng)營錯誤。②、一審法院認定上訴人對鑫塔公司進行了實際管理和控制錯誤。③、北方水泥公司是在鑫塔公司無力及時承付水泥的情況下才為其承付的，而一審法院卻認定鑫塔公司有能力承付水泥，這屬于明顯的事實認定錯誤。④、北方水泥在2013年8月借給鑫塔公司20，000，000.00元，為幫助其消耗掉熟料庫存。2013年8月雙方經(jīng)協(xié)商同意以熟料抵頂借款，但因其熟料質(zhì)量遠遠低于北方水泥公司自產(chǎn)熟料，且又因購買量巨大，加之還有約定的借款利息，但實際上并未支付利息，但一審法院卻沒有考慮到雙方之間的這種經(jīng)濟往來，只孤立的看待價格，因而做出了錯誤的認定。二、一審法院在熟料買賣合同和轉(zhuǎn)移付貨協(xié)議依然有效存在的情況下做出本案判決，缺乏事實及法律依據(jù)。三、被上訴人無權(quán)就鑫塔公司所受損害向上訴人主張權(quán)利。鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司辯稱：我方在一審中提供的證據(jù)，證明上訴人依據(jù)雙方簽訂的委托經(jīng)營協(xié)議及調(diào)整協(xié)議，于2013年7月25日至2014年3月31日對我方所述公司進行實際經(jīng)營管理。上訴人2015年書面承諾放棄收購，這項事實不需要證明，因為在計算上訴人給我方造成的直接經(jīng)濟損失時，是計算的實際損失。2015年7月25日，上訴人曾經(jīng)給我們出具的一份情況說明，可以證實放棄收購的時間，一審判決認定北方水泥有限公司對鑫塔公司享有經(jīng)營管理控制權(quán)，事實清楚，證據(jù)確鑿。關(guān)于轉(zhuǎn)移付貨審批單上會出現(xiàn)鑒于鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司的水泥付貨能力，建筑行業(yè)特點及客戶水泥存量幾種因素等字樣，根源就在于北方水泥公司實際控制鑫塔公司，完全是在北方水泥操控下與我方客戶簽訂的抹賬協(xié)議，目的就是非法牟取本應(yīng)屬于鑫塔水泥公司和鶴崗礦業(yè)集團公司的利潤。上訴人通過雙方簽訂的委托經(jīng)營協(xié)議，濫用權(quán)利，以嚴重偏離市場價格購買我公司熟料，損害我公司利益，給我公司造成巨大損失，上訴人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司是北方水泥公司因委托經(jīng)營而造成損害的被侵害人，我方一審中主張的是侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而不是合同之債，不需要遵循合同相對性原則。綜上，一審判決認定事實清楚，判決結(jié)果正確。鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司向一審法院起訴請求：1、請求判令被告賠償因其委托經(jīng)營給原告所屬公司造成的各項損失合計9,811,662.46元；2、被告承擔(dān)本案訴訟費用。一審法院認定事實：原告鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司與被告北方水泥有限公司簽訂委托經(jīng)營協(xié)議，委托北方水泥有限公司經(jīng)營管理鶴崗礦業(yè)集團所屬公司鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司，協(xié)議第二項約定委托經(jīng)營期限，及協(xié)議六項特別約定北方水泥向鑫塔水泥公司提供2000萬元流動資金，用于企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營工作，鑫塔水泥公司按銀行同期貸款利率向乙方支付利息。委托經(jīng)營期限到期后，雙方再次簽訂調(diào)整協(xié)議，委托經(jīng)營期限延長至2014年3月31日止，至2015年才實際終止委托經(jīng)營，在被告北方水泥實際經(jīng)營管理鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司期間，2013年7月31日、2013年8月15日被告所屬公司鶴崗北方水泥有限公司與被委托方鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司分別簽訂了兩份熟料購銷合同，被告所屬單位以300元/噸（年平均價格為365.57/噸）購買被委托方鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司的水泥熟料83333.34噸，價差65.57元/噸，用以償還北方水泥有限公司所提供的2000萬元用于日常生產(chǎn)的資金，經(jīng)本院查實鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司（熟料）裝水泥撥付記錄卡實際分批交付熟料66666.67噸，造成原告所屬單位鶴崗市鑫塔水泥有限責(zé)任公司損失4,371,333.55元，同時向納稅機構(gòu)補繳稅款141,254.66元，熟料購銷共計損失4,512,588.21元，在委托經(jīng)營期間原告所屬鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司與原告之間形成抹賬協(xié)議，根據(jù)長期交易習(xí)慣，抹賬價格高于市場價格，在原告有交付水泥能力的情況下，用被告所屬鶴崗北方水泥有限公司的水泥進行抹賬進行牟利，水泥pc42.5以單價510元/噸（年平均價420元/噸）抹賬10000噸，共計造成了900,000.00元損失，水泥pc32.5以單價475元/噸（年平均價373元/噸）抹賬33198.95噸，抹賬水泥共計造成損失4,286,292.90元，抹賬和熟料購銷共計造成公司損失8,798,881.11元，故原告訴至本院，要求被告賠償在委托經(jīng)營期間給原告單位所造成的損失，并承擔(dān)本案的訴訟費用。本案雙方爭議的焦點：1、被告北方水泥有限公司是否基于委托經(jīng)營協(xié)議對原告所屬鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司進行實際經(jīng)營與管理？2、委托經(jīng)營期間高價抹賬給相對公司時，原告是否有交貨能力，是否必然需要被告單位代為交貨？一審法院認為，對焦點1、原告與被告于2013年7月25日簽訂委托經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議依法有效，應(yīng)受法律保護，協(xié)議第一條約定委托經(jīng)營期間為2013年7月25日至2013年12月31日止，又于2013年12月27日簽訂了該協(xié)議的調(diào)整協(xié)議，調(diào)整委托經(jīng)營期間延長至2014年3月31日止，被告在庭審中答辯稱被告并未進行實際經(jīng)營管理，實際上由原告單位的原班人馬進行經(jīng)營管理，但未提交證據(jù)予以佐證其答辯觀點，且原告所舉證據(jù)六、中被告單位派出人員在財務(wù)的單據(jù)上簽字，可以證實原告所主張被告于委托經(jīng)營期間內(nèi)實際經(jīng)營管理鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司。協(xié)議第二項約定委托經(jīng)營期限，及協(xié)議六項特別約定北方水泥向鑫塔水泥公司提供2000萬元流動資金，用于企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營工作，原告主張在委托經(jīng)營期間，2013年7月31日、2013年8月15日被告所屬公司鶴崗北方水泥有限公司與被委托方鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司分別簽訂了兩份熟料購銷合同，被告所屬單位以300元/噸（年平均價格為365.57/噸）購買被委托方鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司的水泥熟料83333.34噸，用以償還北方水泥有限公司所提供的2000萬元用于日常生產(chǎn)的資金，后經(jīng)本院查實鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司（熟料）裝水泥撥付記錄卡實際交付的過程中分批共交付熟料66666.67噸，按全年平均單價365.57元/噸計算熟料價格，造成鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司經(jīng)濟損失4,371,333.55元，通過聯(lián)系證據(jù)五、黑龍江省鶴崗市國家稅務(wù)局國稅通[1]號稅務(wù)事項通知書的內(nèi)容可以看出以300元/噸購銷熟料價格確實不合理，按全年平均單價365.57元/噸計算熟料價格，通知其補繳稅款達141,254.66元，熟料購銷共計損失4,512,588.21元，與證據(jù)證據(jù)十、鶴崗市國家稅務(wù)局征收管理科出具的繳稅說明可以相互聯(lián)系與佐證，本院予以采信，被告在委托經(jīng)營期間利用實際經(jīng)營管理之便低價購銷熟料，造成鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司經(jīng)濟損失共計4,512,588.21元，根據(jù)《合同法》第四百零六條應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。對焦點2、原告主張在委托經(jīng)營期間原告所屬鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司與原告所屬其他單位達成抹賬協(xié)議，根據(jù)長期交易習(xí)慣，抹賬價格高于市場價格，被告單位利用實際經(jīng)營管理鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司的便利情況下，用被告所屬單位鶴崗北方水泥有限公司進行交付水泥，水泥pc42.5以單價510元/噸（年平均價420元/噸）抹賬10000噸，共計造成了900,000.00元損失，水泥pc32.5以單價475元/噸（年平均價373元/噸）抹賬33198.95噸，共計造成損失4,286,292.9元，被告在庭審中答辯稱是在原告無能力交付水泥的情況下替鶴崗鑫塔水泥有限公司代為交付的，同時質(zhì)疑原告所舉證據(jù)八水泥年平均價格不具有代表性，本院酌情自行調(diào)取證據(jù)十一鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司2013全年銷售明細，得出水泥平均價格，通過聯(lián)系證據(jù)九與證據(jù)十可以證明原告的庫存及產(chǎn)量可以滿足日常銷售及抹賬水泥的數(shù)量，并不必然需要鶴崗北方水泥代為履行，故被告北方水泥有限公司利用實際經(jīng)營管理鶴崗鑫塔水泥有限責(zé)任公司之便，低價購買鶴崗鑫塔水泥有限公司熟料用以清償借用資金，高價用己方水泥進行抹賬，給原告造成了經(jīng)濟損失，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，原告請求被告賠償損失金額為8,798,881.11元的主張，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四百零六條，判決如下：被告北方水泥有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)返還原告鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司水泥款8,798,881.11元。案件受理費73,392.17元，由被告北方水泥有限公司承擔(dān)。二審中上訴人提供了（2015）鶴商初字第24號民事判決書，證明本案涉及的抹賬水泥協(xié)議合法有效，并且支持了協(xié)議當(dāng)中水泥的價格。被上訴人對判決書的真實性無異議，但提出該判決認定的事實與本案無關(guān)。因被上訴人對該判決書無異議，本院予以采信。被上訴人提供證據(jù)如下：1、2015年7月25日情況說明一份，證明2015年7月25日，上訴人承諾終止收購事宜。上訴人對該證據(jù)的真實性無異議，但提出終止洽談有關(guān)事宜是2013年年末的事，不是落款的時間即2015年7月25日。因上訴人對該證據(jù)無異議，本院予以采信。2、2013年北方水泥有限公司向鶴崗市森瀧建筑材料制造有限責(zé)任公司、成龍建筑公司及蘿北縣永泰建筑公司銷售水泥的買賣合同。證明2013年期間，北方水泥的市場銷售價格是325號水泥是350元/噸—360元/噸，425號水泥是400元/噸。上訴人對以上證據(jù)的質(zhì)證意見是：對證據(jù)的真實性有異議，同時不能證明當(dāng)時的市場平均價格。鶴崗市東華水泥廠在2013年的水泥銷售發(fā)票和哈爾濱源澤貿(mào)易有限公司2013年銷售水泥發(fā)票，證明二家企業(yè)325號水泥的市場銷售價分別是370元/噸和350元/噸。上訴人對以上證據(jù)的質(zhì)證意見是：對證據(jù)的真實性有異議，同時不能證明當(dāng)時的市場平均價格。經(jīng)本院對證據(jù)2、3的審查后認定，上訴人雖然對證據(jù)的真實性提出異議，但未向法院提供相反證據(jù)予以反駁，且被上訴人提供的證據(jù)上均加蓋了證據(jù)出處的相關(guān)證明印章，故以上證據(jù)本院予以采信。二審查明的事實與原審認定的事實一致。
上訴人北方水泥有限公司因與被上訴人鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司委托經(jīng)營合同糾紛一案，不服黑龍江省鶴崗市興安區(qū)人民法院（2016）黑0405民初335號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月6日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人北方水泥有限公司的委托訴訟代理人楊興杰，被上訴人鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司的委托訴訟代理人丁亞靜、楊茂利到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為：本案系委托經(jīng)營合同糾紛，上訴人與被上訴人簽訂的委托經(jīng)營協(xié)議書及調(diào)整協(xié)議，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且不違反法律規(guī)定，委托經(jīng)營協(xié)議及調(diào)整協(xié)議合法有效。協(xié)議約定委托經(jīng)營期間，北方水泥有限公司負責(zé)鑫塔水泥公司的安全生產(chǎn)管理并負全責(zé)。委托經(jīng)營期間鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司不得干預(yù)北方水泥有限公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，維護北方水泥有限公司的正常管理權(quán)利。由此可見，委托經(jīng)營期間北方水泥有限公司對鑫塔水泥有限公司的生產(chǎn)經(jīng)營享有實際的控制權(quán)。事實上，北方水泥在協(xié)議簽訂后也向鑫塔水泥派駐了相關(guān)財務(wù)人員和銷售人員，對鑫塔水泥有限公司進行了實際管理。我國《合同法》第四百零六條第一款規(guī)定，有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。上訴人在委托經(jīng)營期間，在明知當(dāng)時熟料的市場銷售價格的情況下，利用對鑫塔水泥有限公司的實際控制權(quán)，低價購銷熟料，至使鑫塔水泥在銷售收入上減少972,164.43元，以及被稅務(wù)機關(guān)補增稅款141,254.66元。以上款項均應(yīng)認定為熟料銷售過程中，鑫塔水泥有限公司的實際損失，雖然上訴人對此提出了當(dāng)時確定熟料價格時的相關(guān)因素，但均因缺乏相關(guān)證據(jù)，無法予以支持。同時在轉(zhuǎn)移付貨過程中，上訴人亦是在明知其水泥市場實際銷售價格的情況下，利用轉(zhuǎn)移付貨之機，將原本應(yīng)由鑫塔水泥有限責(zé)任公司享有的抹賬高額利潤占為己有，故該筆款項亦應(yīng)認定為鑫塔水泥有限公司的實際損失。雖然上訴人向本院提供了（2015）鶴商初字第24號民事判決，欲證明轉(zhuǎn)移付貨審批單合法有效，水泥銷售價格已得到了生效法律文書的確認，但（2015）鶴商初字第24號民事判決審理的是鑫塔水泥與北方水泥之間的買賣合同關(guān)系，與本案審理的委托經(jīng)營合同糾紛系兩個不同的法律關(guān)系。因此，判決所認定的事實與本案無關(guān)。由于以上損失均是鑫塔水泥有限公司在委托經(jīng)營期間所受到的損失，且損失的造成與受委托人北方水泥有限公司有直接的因果關(guān)系，同時北方水泥有限公司所實施的行為存在主觀故意，故北方水泥有限公司對此應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。現(xiàn)因被上訴人所主張的轉(zhuǎn)移付貨時，北方水泥有限公司的水泥市場實際銷售價格，已超出其舉證證明的2013年北方水泥有限公司的水泥銷售價格，故對于被上訴人提出的2013年北方水泥有限公司425號水泥當(dāng)年的實際銷售價格為420元/噸、325號水泥實際銷售價格為373元/噸的主張予以認定。原審法院對于被上訴人在轉(zhuǎn)移付貨過程中，受到的損失數(shù)額為4,286,292.90元的認定正確。上訴人對此雖提出異議，但未向本院提供證據(jù)加以反駁，故對所提異議不予支持。由于該案為委托經(jīng)營合同糾紛，簽訂協(xié)議的主體系鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司，因此，對于委托經(jīng)營期間的損失，鶴崗礦業(yè)集團有限責(zé)任公司享有請求權(quán)。原審法院在判項中，雖判決被告返還原告水泥款8,798,881.11元的表述有所不當(dāng)，應(yīng)表述為被告于判決生效之日起10日內(nèi)賠償原告水泥及熟料損失合計8,798,881.11元，但判決數(shù)額并無不當(dāng)，其判決結(jié)果應(yīng)予維持。綜上所述，北方水泥有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判二審案件受理費73,392.17元，由上訴人北方水泥有限公司負擔(dān)。本判決為終審判決。

代理審判員　　李文杰