上訴人(原審原告)：北京芭黎貝甜企業(yè)管理有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：鄭花，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：楊曉慧，北京盈科(上海)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：上海漢某信息咨詢有限公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)德堡路XXX號XXX幢六層601-02室。
　　法定代表人：穆榮均，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：薛晶，男。
　　原審第三人：北京艾絲碧西食品有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：曹尚鎬，董事長。
　　委托訴訟代理人：李光國，北京大成律師事務(wù)所律師。
　　上訴人北京芭黎貝甜企業(yè)管理有限公司(以下簡稱芭黎貝甜公司)因與被上訴人上海漢某信息咨詢有限公司(以下簡稱漢某公司)、原審第三人北京艾絲碧西食品有限公司(以下簡稱艾絲碧西公司)侵害商標權(quán)糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初28204號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月2日立案后，依法組成合議庭，于同年3月14日公開開庭審理了本案。上訴人芭黎貝甜公司的委托訴訟代理人楊曉慧、被上訴人漢某公司的委托訴訟代理人薛晶、原審第三人艾絲碧西公司的委托訴訟代理人李光國到庭參加了庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人芭黎貝甜公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持上訴人在一審中的全部訴訟請求。事實與理由：第一，一審法院僅以漢某公司未上傳“巴黎貝甜”店鋪信息，認定其未使用“巴黎貝甜”標識，不構(gòu)成直接侵權(quán)，存在認定錯誤。由于漢某公司與艾絲碧西公司存在協(xié)議合作關(guān)系，其為艾絲碧西公司提供團購和外賣服務(wù)并以此營利，可見，漢某公司雖為平臺，卻不僅是管理、展示信息，也是實際使用信息者。第二，一審法院認定艾絲碧西公司未在與芭黎貝甜公司涉案商標所核定使用的服務(wù)類似的服務(wù)上使用“巴黎貝甜”，存在認定錯誤。艾絲碧西公司在漢某公司的平臺上使用“巴黎貝甜”字樣并在平臺上進行推廣與展示、吸引消費者的注意，從而為其帶來線下消費，這些行為已然構(gòu)成線上廣告，與芭黎貝甜公司的商標核定使用的服務(wù)類似。第三，一審法院將“巴黎貝甜”認定為具有一定影響力的商標的證據(jù)不足。艾絲碧西公司提供的獲獎情況并非商標品牌使用而獲獎的情況，同時艾絲碧西公司提供的證據(jù)顯示的是英文商標“PARISBAGUETTE”而非中文標識“巴黎貝甜”，該證據(jù)不能證明“巴黎貝甜”在中國大陸具有廣泛的宣傳和影響力，構(gòu)成在先使用。第四，一審法院認為“巴黎貝甜”不屬于不得注冊、使用的商標，違背了客觀事實。艾絲碧西公司多次申請注冊“巴黎貝甜”均被駁回或不予受理，是因為申請商標中的“巴黎”字樣違背了《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第十條第一款第七項、第八項和第十條第二款的相關(guān)規(guī)定，而一審法院卻片面地認為“巴黎貝甜”具有整體顯著性，不具有說服力。一審法院對于艾絲碧西公司就“巴黎貝甜”是否作為商標標識的認定也超越了案件的審查范圍，與本侵權(quán)案件無關(guān)。
　　被上訴人漢某公司辯稱：第一，漢某公司經(jīng)營的大眾點評網(wǎng)提供信息展示服務(wù)，涉案商鋪信息是由艾絲碧西公司上傳，漢某公司不是涉案商標的使用人。第二，從艾絲碧西公司提供的證據(jù)顯示，艾絲碧西公司對“巴黎貝甜”構(gòu)成在先使用，并在相關(guān)行業(yè)內(nèi)已經(jīng)具有了極高的知名度。在消費者心中，“巴黎貝甜”已經(jīng)與艾絲碧西公司之間建立起了對應(yīng)關(guān)系，艾絲碧西公司對“巴黎貝甜”的使用不應(yīng)被認定是對芭黎貝甜公司商標的侵權(quán)。第三，由于芭黎貝甜公司未實際使用過涉案商標，漢某公司的行為不可能對芭黎貝甜公司造成任何經(jīng)濟損失或消極影響，且芭黎貝甜公司注冊商標及對該商標的宣傳行為存在攀附艾絲碧西公司的“巴黎貝甜”的主觀惡意。
　　原審第三人艾絲碧西公司稱：第一，申請注冊商標應(yīng)當基于誠實信用原則，不得損害他人的權(quán)利。芭黎貝甜公司所有的商標注冊都是在原始股東將全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給芭黎貝甜公司現(xiàn)任法定代表人鄭花前，芭黎貝甜公司及其原始股東是惡意搶注商標的團隊，其公司成立并非是基于合法經(jīng)營目的而是為了非法謀取利益。此外，艾絲碧西公司自2004年第一次入駐中國以來已在中國實際投資了一億多美元，對中國的烘焙行業(yè)、稅收都作出了巨大貢獻，反觀芭黎貝甜公司，其實繳注冊資本為人民幣(以下幣種相同)0元，注冊地也與實際經(jīng)營地點不符。根據(jù)上述事實可以認定，芭黎貝甜公司的行為是典型的惡意搶注行為。第二，“巴黎貝甜”品牌自2004年入駐上海以來通過廣泛的推廣、宣傳，消費者和烘焙業(yè)其他經(jīng)營者等相關(guān)公眾已經(jīng)將“巴黎貝甜”與艾絲碧西公司建立起了對應(yīng)關(guān)系。芭黎貝甜公司正是基于這一點實施了惡意搶注的行為。判斷一個商標是否侵權(quán)應(yīng)當適用“混淆原則”。艾絲碧西公司從2004年開始，已經(jīng)在中國實際向消費者提供烘焙等產(chǎn)品長達15年，在國內(nèi)享有較高的知名度，而芭黎貝甜公司卻從未實際使用過涉案商標，因此涉案行為并不會在公眾范圍內(nèi)造成消費者對商品來源的混淆。
　　芭黎貝甜公司向一審法院提出訴訟請求：1.漢某公司立即停止侵權(quán)行為，即立即停止在其經(jīng)營的網(wǎng)站上使用“巴黎貝甜”字樣；2.漢某公司在《中國工商報》上刊登聲明，消除影響；3.漢某公司賠償芭黎貝甜公司經(jīng)濟損失10,000元及為制止侵權(quán)行為而支出的合理費用11,020元，包括律師費10,000元及公證費1,020元。
　　一審法院認定事實：
　　一、芭黎貝甜公司注冊商標的相應(yīng)情況
　　芭黎貝甜公司成立于2015年1月9日，經(jīng)營范圍包括企業(yè)管理、餐飲管理、酒店管理等。芭黎貝甜公司成立后，未實際經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)。芭黎貝甜公司的原始股東為案外人金光春及沈陽紳士格林貿(mào)易有限公司(以下簡稱紳士格林公司)，金光春原系芭黎貝甜公司的法定代表人。紳士格林公司成立于2011年5月11日，金光春為該公司的股東及法定代表人。2017年5月19日，金光春及紳士格林公司退出芭黎貝甜公司，鄭花此時開始成為芭黎貝甜公司的唯一股東及法定代表人。
　　芭黎貝甜公司于2014年12月22日申請注冊第XXXXXXXX號“芭黎貝甜”商標，2016年2月21日被核準注冊，核定使用在第35類廣告、替他人推銷等服務(wù)上；于2015年10月20日申請注冊第XXXXXXXX號“”商標，2016年11月28日被核準注冊，核定使用在第40類碾磨加工、榨水果、食物熏制、面粉加工等服務(wù)上；還于2017年9月13日受讓第XXXXXXXX號“”商標，該商標由紳士格林公司于2014年7月24日申請注冊，2015年10月28日被核準注冊，核定使用服務(wù)為第43類烹飪設(shè)備出租。上述商標現(xiàn)均在注冊有效期內(nèi)。芭黎貝甜公司未實際使用上述注冊商標。
　　二、艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司經(jīng)營“巴黎貝甜”餅店的事實
　　艾絲碧西公司成立于2005年8月，經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)、加工中西糕點、裱花蛋糕、冷凍面團；供應(yīng)本公司品牌的廣告禮品及飲料、酒水；餐飲服務(wù)(限分支機構(gòu)經(jīng)營)等，在北京運營“巴黎貝甜”餅店。艾絲碧西公司及案外人上海艾絲碧西食品有限公司(以下簡稱上海艾絲碧西)、南京艾絲碧西餐飲管理有限公司(以下簡稱南京艾絲碧西)等公司系案外人艾絲碧西投資有限公司設(shè)立的全資子公司。其中，上海艾絲碧西成立于2003年11月4日，在上海運營“巴黎貝甜”餅店，并運營巴黎貝甜官方網(wǎng)站(pbchina.cn)。
　　艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司為宣傳“巴黎貝甜”品牌所做的宣傳推廣包括：(1)在影視劇植入廣告及拍攝、播放品牌宣傳片。在2008年的電影《非誠勿擾》、2010年的電影《我的青春誰做主》、2011年的電影《隱婚男女》、2012年的電視劇《夫妻那些事》中植入廣告，影視劇中出現(xiàn)的店鋪店招中使用了“PARISBAGUETTE及圖”和“巴黎貝甜”；2012年7月拍攝并播放巴黎貝甜宣傳片，2013年9月在上海SiTV播放韓國城名店(虹泉路店)的宣傳片，2016年1月拍攝并播放“BIGBANG&PB”閃店宣傳片，均在宣傳片中使用了“巴黎貝甜”；此外還在2011年的韓國電視劇《千日的約定》中植入廣告。(2)通過報紙、雜志進行宣傳。2011年1月到2014年7月間，“巴黎貝甜”在各類報紙、雜志上共計做83次廣告，廣告載體包括《貝太廚房》《中華烘焙》《美食與美酒》等美食類雜志、《昕薇》《瑞麗》《都市主婦》《旅游地理》《新影迷》等其他類型的雜志及《新商報》《大連晚報》等報紙，內(nèi)容包括全國各地“巴黎貝甜”新店開業(yè)宣傳、產(chǎn)品介紹等。此外，還在2017年8月22日的《北京晚報》上為七夕推出的甜品做廣告。(3)通過網(wǎng)絡(luò)媒體進行宣傳。2011年2月到2017年10月間，網(wǎng)易、新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)的多個頻道、瑞麗網(wǎng)、嘉人網(wǎng)、中央日報網(wǎng)等各大網(wǎng)站有大量關(guān)于“巴黎貝甜”的報道，其中2014年5月前有20余次報道，瑞麗網(wǎng)2012年9月的報道為“巴黎貝甜中國第100家店開業(yè)”，網(wǎng)易旅游頻道2014年8月的報道為“全智賢攜巴黎貝甜節(jié)目健康美麗秘方”。
　　“巴黎貝甜”品牌及其經(jīng)營者曾先后獲得以下榮譽：(1)2006年5月和2006年8月，相應(yīng)產(chǎn)品被中國商品學(xué)會認定為“高標準高品質(zhì)”中國優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品重點推廣產(chǎn)品；(2)2008年，“巴黎貝甜”被中華全國工商業(yè)聯(lián)合會烘焙業(yè)公會評為“金牌杰出餅家”；(3)2008年9月，艾絲碧西公司作為奧運餐飲供應(yīng)企業(yè)，獲得第29屆奧林匹克運動會組織委員頒發(fā)的榮譽證書，后又于2009年4月被評為北京市勞動和諧關(guān)系單位；(4)艾絲碧西公司的“巴黎貝甜品牌食品系列”于2008年和2012年5月，上海艾絲碧西的“巴黎貝甜食品系列”于2012年5月，被中國中輕產(chǎn)品質(zhì)量保障中心評為“質(zhì)量、服務(wù)、信譽AAA品牌”；(5)2010年3月，艾絲碧西公司的“巴黎貝甜”被中國食品工業(yè)協(xié)會認定為“中國烘焙杰出餅店”，上海艾絲碧西的“巴黎貝甜”被中華全國工商業(yè)聯(lián)合會烘焙業(yè)公會評為“2009中華烘焙明星餅店”；(6)艾絲碧西公司的巴黎貝甜東方廣場店于2010年10月、世貿(mào)天階店于2016年11月，上海艾絲碧西的巴黎貝甜古北店于2010年10月、正大廣場店于2013年10月，被中國烘烤食品糖制品工業(yè)協(xié)會、全國餅店等級評定委員會評為“五星級餅店”；(7)2012年7月，上海艾絲碧西的貝甜蒜泥法棍面包被上海市食品協(xié)會、上海市食品協(xié)會烘焙專業(yè)委員會評為“2012年度上海名優(yōu)食品”；(8)2010年10月、2013年10月、2016年11月，“巴黎貝甜餅店”三次被中國烘烤食品糖制品工業(yè)協(xié)會、全國餅店等級評定委員會評為“全國十佳餅店”；(9)2014年1月，南京艾絲碧西被南京市玄武區(qū)統(tǒng)計局評為先進集體，2014年3月被評為江蘇省放心消費創(chuàng)建活動示范單位；(10)2016年10月，巴黎貝甜被大韓民國駐中國大使館授予中國經(jīng)營大獎。
　　中國焙烤食品糖制品工業(yè)協(xié)會于2018年4月出具證明稱，艾絲碧西食品有限公司旗下“巴黎貝甜”品牌于2004年進入中國，先后在上海、北京等大中城市設(shè)立分公司，為該協(xié)會常務(wù)理事單位。中華全國工商業(yè)聯(lián)合會烘焙業(yè)公會于同年6月出具證明稱，艾絲碧西食品有限公司于2005年加入該公會，巴黎貝甜品牌在國內(nèi)同行中名列前茅。
　　三、“巴黎貝甜”餅店在大眾點評網(wǎng)上的相應(yīng)情況
　　漢某公司為社會生活分享類網(wǎng)站大眾點評網(wǎng)(dianping.com)的經(jīng)營者，注冊用戶可在該網(wǎng)站上傳相應(yīng)商戶信息及發(fā)表點評。同時，大眾點評網(wǎng)還為合作商戶提供關(guān)鍵詞推廣、團購、預(yù)約預(yù)訂等商務(wù)推廣服務(wù)。
　　根據(jù)芭黎貝甜公司于2017年10月10日所作公證，在大眾點評網(wǎng)的北京站搜索“芭黎貝甜”，下拉列表中會出現(xiàn)大量“巴黎貝甜”相關(guān)的搜索建議項，點擊“巴黎貝甜”后，出現(xiàn)4頁搜素結(jié)果，均為北京市不同地址的名為“巴黎貝甜”的店鋪信息，部分店鋪信息還使用了“巴黎貝甜及圖”標識，部分店鋪還展示了團購和/或外賣服務(wù)。點擊進入其中的2家店鋪，均展示了經(jīng)營主體的相關(guān)證照信息，其中“巴黎貝甜(凱德MALL望京店)”展示的證照主體為北京艾絲碧西食品有限公司望京廣順店，“巴黎貝甜(凱德MALL望京店)”的證照主體為多拿滋(北京)食品有限責任公司。
　　一審審理中，漢某公司提交了其后臺系統(tǒng)中載明的前述公證書中所涉店鋪的創(chuàng)建信息及創(chuàng)建者注冊信息。艾絲碧西公司稱北京的“巴黎貝甜”餅店均系其通過分公司經(jīng)營的直營店或經(jīng)其授權(quán)的加盟店，大眾點評網(wǎng)上的店鋪信息均由其統(tǒng)一上傳，其中“巴黎貝甜(凱德MALL望京店)”為直營店，“巴黎貝甜(凱德MALL望京店)”為加盟店。
　　四、其他事實
　　根據(jù)艾絲碧西公司于2017年11月17日所作公證，在頂級商標轉(zhuǎn)讓網(wǎng)(48590.maizhi.com)上，公司簡介處介紹“本站經(jīng)營范圍以商標轉(zhuǎn)讓為主，提供全面及時的商標交易服務(wù)……聯(lián)系人：金光春個人……”。在該網(wǎng)站的“商標超市”頻道中，有大量待轉(zhuǎn)讓的商標，其中包括芭黎貝甜公司的涉案3個注冊商標，聯(lián)系人均為金光春，價格均為3萬元。根據(jù)中國商標網(wǎng)的查詢結(jié)果，金光春申請了639個商標的注冊，芭黎貝甜公司申請了39個商標的注冊，紳士格林公司申請了195個商標的注冊?！皃bchina.cn”網(wǎng)站上介紹了巴黎貝甜進入中國市場、獲獎及在中國成立公司的歷史。其中介紹上海巴黎貝甜1號店成立于2004年，2005年在北京開設(shè)第一家店。
　　根據(jù)艾絲碧西公司于2017年11月28日所作公證，“pariscroissant.cn”“baguette.com.cn”網(wǎng)站上以“巴黎貝甜”品牌做烘焙業(yè)的加盟宣傳，大量使用了“巴黎貝甜B(yǎng)ARISBAGUETTE”“巴黎貝甜烘焙技術(shù)”等標識。根據(jù)艾絲碧西投資有限公司于2018年3月1日所作公證，上述兩個網(wǎng)站上仍存在以上加盟宣傳。經(jīng)查詢“whois.chinaz.com”網(wǎng)站，“baguette.com.cn”的注冊人為金光春，“pariscroissant.cn”的注冊人為北京馳名會教育咨詢有限公司，該公司的股東為金光春及紳士格林公司，金光春擔任其法定代表人。一審審理中，該兩網(wǎng)站均已無法登錄。
　　根據(jù)艾絲碧西投資有限公司于2018年3月2日所作公證，芭黎貝甜公司運營的微信公眾號“巴黎貝甜PARISBAGUETTE”中介紹：“芭黎貝甜中國事業(yè)部奉獻全世界最美味的甜食。歡迎與同行有志者合作，全國招商400-0082-086來自韓國服務(wù)中國www.baguette.com.cn”。該公眾號的注冊詳情顯示，該賬號于2016年12月20日認證“巴黎貝甜”和“巴黎貝甜PARISBAGUETTE”。
　　一審法院認為，商標注冊人享有的商標專用權(quán)，受法律保護。未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種服務(wù)上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似服務(wù)上使用與其注冊商標近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。根據(jù)各方當事人的意見，本案爭議焦點在于：大眾點評網(wǎng)上的涉案店鋪信息是否由漢某公司上傳；漢某公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。
　　一、關(guān)于大眾點評網(wǎng)上的涉案店鋪信息是否由漢某公司上傳
　　芭黎貝甜公司以大眾點評網(wǎng)由漢某公司運營為由，認為上述商戶信息由漢某公司上傳；漢某公司則辯稱上述信息由其注冊用戶發(fā)布；艾絲碧西公司稱上述信息由其發(fā)布。一審法院認為，根據(jù)大眾點評網(wǎng)的服務(wù)模式，其主要提供本地生活信息、消費點評等信息的存儲空間服務(wù)，并為合作商戶提供團購、預(yù)定、外賣等交易服務(wù)，任何注冊用戶均可在該網(wǎng)站創(chuàng)建店鋪信息。本案中，大眾點評網(wǎng)上展示的涉案“巴黎貝甜”店鋪信息均對應(yīng)有具體的線下實體店，芭黎貝甜公司公證取證時點擊進入的兩家店鋪還展示有經(jīng)營者證照信息。漢某公司提交了其網(wǎng)站后臺存儲的上述店鋪創(chuàng)建者的注冊信息及店鋪創(chuàng)建時間，艾絲碧西公司稱上述信息均由其上傳，對應(yīng)的線下店鋪分別是其運營的直營店或經(jīng)其授權(quán)的加盟店。經(jīng)核對，芭黎貝甜公司公證書中的店鋪信息尤其是其點擊打開的兩家店鋪信息與艾絲碧西公司的陳述相符。據(jù)此，根據(jù)大眾點評網(wǎng)的一般經(jīng)營模式、本案現(xiàn)有證據(jù)及漢某公司、艾絲碧西公司的陳述可以證明，大眾點評網(wǎng)上的“巴黎貝甜”店鋪信息并非由漢某公司上傳，漢某公司未直接實施對“巴黎貝甜”的使用行為。
　　芭黎貝甜公司還提出，即便“巴黎貝甜”店鋪信息由艾絲碧西公司上傳，但因漢某公司為艾絲碧西公司提供團購等服務(wù)，故認為漢某公司與艾絲碧西公司共同使用了“巴黎貝甜”標識。一審法院認為，艾絲碧西公司作為“巴黎貝甜”品牌在北京市的經(jīng)營者及大眾點評網(wǎng)上“巴黎貝甜”店鋪信息的上傳者，系直接使用該商標的主體。芭黎貝甜公司在未提交證據(jù)證明漢某公司與艾絲碧西公司共同使用該標識的情況下，僅以漢某公司在大眾點評網(wǎng)上為合作商戶提供團購等服務(wù)為由，認為漢某公司與艾絲碧西公司存在共同使用行為，事實上是認為漢某公司與大眾點評網(wǎng)上的所有合作商戶共同提供相應(yīng)商品或服務(wù)，顯然缺乏依據(jù)并不合常理。當然，鑒于漢某公司為艾絲碧西公司經(jīng)營的“巴黎貝甜”餅店提供信息展示空間及團購等服務(wù)，當艾絲碧西公司通過大眾點評網(wǎng)實施侵權(quán)行為且漢某公司對此存在主觀過錯時，仍可能因此而承擔相應(yīng)責任。
　　二、關(guān)于漢某公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)
　　芭黎貝甜公司主張漢某公司存在兩類商標侵權(quán)行為，即在大眾點評網(wǎng)上使用“巴黎貝甜”商標的直接侵權(quán)行為，以及為“巴黎貝甜”餅店經(jīng)營者提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的幫助侵權(quán)行為。
　　關(guān)于芭黎貝甜公司主張的直接侵權(quán)行為是否成立。如前所述，在大眾點評網(wǎng)上對“巴黎貝甜”進行商標性使用的主體并非漢某公司，故芭黎貝甜公司的該項主張并不成立。事實上，即便如芭黎貝甜公司所主張的，漢某公司在大眾點評網(wǎng)上提供的團購、外賣等服務(wù)屬于廣告推銷行為，其提供服務(wù)時所使用的用以區(qū)分其服務(wù)來源的商標為“大眾點評網(wǎng)”或漢某公司的其他標識，并非以“巴黎貝甜”或其網(wǎng)站上的其他店鋪名稱作為其提供服務(wù)的商標。因此，芭黎貝甜公司認為漢某公司行為構(gòu)成直接侵權(quán)的主張不成立，一審法院不予支持。
　　關(guān)于芭黎貝甜公司主張的幫助侵權(quán)行為是否成立。芭黎貝甜公司認為漢某公司網(wǎng)站為商鋪提供訂餐等服務(wù)，構(gòu)成對商鋪經(jīng)營者商標侵權(quán)行為的幫助侵權(quán)?，F(xiàn)有證據(jù)證明，芭黎貝甜公司指控的北京地區(qū)的“巴黎貝甜”餅店均由艾絲碧西公司經(jīng)營或授權(quán)經(jīng)營。芭黎貝甜公司的該項主張是否成立，取決于艾絲碧西公司在餅店名稱中使用“巴黎貝甜”的行為是否侵害芭黎貝甜公司對涉案注冊商標享有的權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。第十二條規(guī)定，認定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷，《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。艾絲碧西公司經(jīng)營的餅店屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中第43類餐飲服務(wù)的一種，將其與芭黎貝甜公司第XXXXXXXX號“芭黎貝甜”商標核定使用的第35類廣告、替他人推銷等服務(wù)相比，明顯無任何關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。與芭黎貝甜公司第XXXXXXXX號“”商標核定使用的第40類碾磨加工、面粉加工等服務(wù)相比，雖均涉及食品加工，但該類服務(wù)與餅店經(jīng)營中自行生產(chǎn)食品后予以出售的行為相比，二者在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面均不相同，故不構(gòu)成相同或類似服務(wù)。與芭黎貝甜公司第XXXXXXXX號“”商標核定使用的第43類烹飪設(shè)備出租服務(wù)相比，雖均屬第43類服務(wù)，但在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面亦均不相同。因此，艾絲碧西公司并未在與芭黎貝甜公司涉案商標核定使用的服務(wù)類似的服務(wù)上使用“巴黎貝甜”，未侵害芭黎貝甜公司就涉案注冊商標享有的專用權(quán)。鑒于此，芭黎貝甜公司關(guān)于漢某公司構(gòu)成幫助侵權(quán)的主張亦不成立，一審法院不予支持。
　　一審法院注意到，在芭黎貝甜公司涉案3個注冊商標的最早申請注冊日前，艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司早已開始在餅店經(jīng)營中使用“巴黎貝甜”標識。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，芭黎貝甜公司涉案3個注冊商標的最早申請注冊日為2014年7月24日，艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司在該日期前在全國多個城市開設(shè)了大量“巴黎貝甜”店鋪，至2012年9月即已達100家。雖根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以查明艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司最早使用“巴黎貝甜”的時間，但其自2006年開始即以“巴黎貝甜”的名義獲得業(yè)內(nèi)的大量榮譽，并在宣傳推廣中大量使用“巴黎貝甜”標識。其中，至2014年7月前的宣傳行為及獲獎情況包括：(1)2008年到2013年間，“巴黎貝甜”店鋪在《非誠勿擾》等4部影視劇中做植入廣告宣傳，拍攝并播放了2個使用了“巴黎貝甜”的宣傳片；(2)2011年1月到2014年7月間，在各類地方或全國性報紙、雜志上做83次廣告；(3)2011年2月到2014年5月間，被各大網(wǎng)站報道20余次。(4)2006年到2014年3月間，“巴黎貝甜”品牌、店鋪經(jīng)營者及產(chǎn)品獲得大量榮譽，榮譽證書明確提及“巴黎貝甜”的有11次，所涉榮譽包括“中國烘焙杰出餅店”“中華烘焙明星餅店”“全國十佳餅店”“金牌杰出餅家”“五星級餅店”“質(zhì)量、服務(wù)、信譽AAA品牌”等，評選主體包括中國食品工業(yè)協(xié)會、中國中輕產(chǎn)品質(zhì)量保障中心、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會烘焙業(yè)公會、中國烘烤食品糖制品工業(yè)協(xié)會、全國餅店等級評定委員會等全國性的權(quán)威食品行業(yè)協(xié)會或烘焙行業(yè)協(xié)會。其中，除“巴黎貝甜”品牌獲得大量榮譽外，艾絲碧西公司經(jīng)營的數(shù)個店鋪還從2008年開始獲得單店榮譽。根據(jù)以上事實可以認定，在芭黎貝甜公司的涉案注冊商標最早申請注冊日前，艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司早已在餅店經(jīng)營中大量使用“巴黎貝甜”標識，做了極為廣泛的各種方式的宣傳推廣，獲得了行業(yè)內(nèi)的大量榮譽。對于烘焙行業(yè)的其他經(jīng)營者、消費者等相關(guān)公眾而言，“巴黎貝甜”標識與艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司之間建立了穩(wěn)定的聯(lián)系。根據(jù)商標法第五十九條第三款的規(guī)定，商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。本案中，艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司系在與芭黎貝甜公司注冊商標核定使用的服務(wù)不相同也不類似的服務(wù)上使用其具有一定影響的商標，芭黎貝甜公司更無權(quán)禁止艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司繼續(xù)使用。
　　此外，從芭黎貝甜公司取得和行使涉案注冊商標專用權(quán)的事實看，其提起本案訴訟的行為難謂正當。芭黎貝甜公司的涉案3個注冊商標的標識中，“芭黎貝甜”與艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司在先使用的有一定影響的“巴黎貝甜”僅一字之別，讀音完全相同；“BARISBAGUETTE”與艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司在餅店經(jīng)營中同時使用的“PARISBAGUETTE”(意譯為巴黎法棍)僅一個字母之別?！鞍屠柝愄稹苯?jīng)艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司的長期使用及宣傳，在烘焙行業(yè)具有較強的顯著性和較高的知名度。依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，芭黎貝甜公司及紳士格林公司因巧合而注冊涉案商標的可能性較低。芭黎貝甜公司涉案3個商標注冊后未實際使用，但芭黎貝甜公司的原股東、法定代表人金光春及其控制的公司在其注冊的網(wǎng)站上使用“巴黎貝甜”品牌進行烘焙店鋪的加盟宣傳，芭黎貝甜公司還將“巴黎貝甜”認證為其微信公眾號名稱，可見芭黎貝甜公司對烘焙行業(yè)有較高的關(guān)注，并對艾絲碧西公司的“巴黎貝甜”品牌有一定的了解，芭黎貝甜公司及紳士格林公司系將艾絲碧西公司的“巴黎貝甜”“PARISBAGUETTE”作細微改動后而申請注冊涉案3個注冊商標。根據(jù)以上事實，并考慮到芭黎貝甜公司成立至今無任何實際經(jīng)營行為，芭黎貝甜公司、金光春及紳士格林公司申請注冊了大量商標，金光春在網(wǎng)上轉(zhuǎn)讓包括涉案3個注冊商標在內(nèi)的大量商標等事實，芭黎貝甜公司基于艾絲碧西公司在不同服務(wù)上使用“巴黎貝甜”的行為提起本案侵權(quán)之訴，有權(quán)利濫用之嫌。
　　芭黎貝甜公司還提出，艾絲碧西公司使用的“巴黎貝甜”屬于商標法第十條第二款規(guī)定的不得作為商標使用的標識。一審法院認為，該款規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第4條的規(guī)定，對于那些由地名和其他要素組成的商標，如果商標因有其他要素的加入，在整體上具有顯著特征，而不再具有地名含義或者不以地名為主要含義的，就不宜因其含有縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，而認定其屬于不得注冊的商標。本案中，艾絲碧西公司使用的“巴黎貝甜”由法國的城市名稱“巴黎”和其臆造的詞匯“貝甜”組成，對于餐飲服務(wù)而言，該標識整體上具有顯著特征，且經(jīng)過艾絲碧西公司及其關(guān)聯(lián)公司的大量使用及宣傳，該標識在烘焙行業(yè)已具有較高的顯著性和知名度，亦非以表達“巴黎”這一地名作為其主要含義，故不屬于不得注冊、不得使用的商標。對芭黎貝甜公司的上述意見，一審法院不予采納。至于艾絲碧西公司的關(guān)聯(lián)公司曾申請注冊“巴黎貝甜”商標但被駁回的事實，并不影響本案的認定。
　　綜上，芭黎貝甜公司的訴訟請求不成立，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款、第十二條規(guī)定，判決：駁回芭黎貝甜公司的訴訟請求。一審案件受理費人民幣325.50元，由芭黎貝甜公司負擔。
　　本院經(jīng)審理查明，除芭黎貝甜公司2017年10月10日所作公證中證照主體為多拿滋(北京)食品有限責任公司的以及艾絲碧西公司所稱為加盟店的均系“巴黎貝甜(望京夢秀店)”，而非“巴黎貝甜(凱德MALL望京店”，本院對此予以糾正外，一審法院認定的其他事實屬實，本院予以確認。
　　二審中，芭黎貝甜公司提交了下列證據(jù)：第一組證據(jù)，商標異議理由書，用以證明艾絲碧西公司承認“PARISBAGUETTE(中文巴黎貝甜)”商標是法國地名(PARIS)和法國的正宗面包BAGUETTE(法棍)的合成詞。第二組證據(jù)，網(wǎng)站對“PARISBAGUETTE”及百度詞條對“BAGUETTE”翻譯的截圖，用以證明“PARISBAGUETTE”翻譯成巴黎面包和巴黎長棍面包。BAGUETTE一般指法式長棍面包，屬于行業(yè)通用詞，缺乏顯著性。第三組證據(jù)，商標駁回通知書以及“巴黎貝甜”商標無效狀態(tài)查詢的網(wǎng)頁截圖，用以證明國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商評委)以“PARIS譯為巴黎，為公眾知曉的外國地名，BAGUETTE譯為法國長棍面包，不得作為商標使用”為由駁回了商標注冊申請。第四組證據(jù)，巴黎貝甜官網(wǎng)、官方微博的頁面截圖、收銀小票，用以證明微博頁面背景圖以法國巴黎面包店情景為主，店鋪名稱和品牌中包含巴黎及法語面包店，暗示消費者其與法國巴黎存在特定關(guān)系，以及將“PARISBAGUETTE”和“巴黎貝甜”對應(yīng)使用，但收銀單未明確銷售主體。第五組證據(jù)，“韓國媒體報道”韓文翻譯文件、新華網(wǎng)、網(wǎng)易、今日頭條、搜狐網(wǎng)、知乎、人民網(wǎng)等網(wǎng)站對于法棍(Baguette)申遺的相關(guān)報道、商標局網(wǎng)站“巴黎春天”等商標被駁回或無效的查詢信息記錄，用以證明艾絲碧西公司故意使用“巴黎貝甜”“PARISBAGUETTE”，給消費者造成來源地的混淆和誤解，誤以為品牌與法國巴黎有關(guān)聯(lián)。同時，與“巴黎”相關(guān)的商標注冊申請都被商評委駁回或認定無效。
　　漢某公司認為上述證據(jù)與本案均缺乏關(guān)聯(lián)，對關(guān)聯(lián)性不予認可。
　　艾絲碧西公司對上述證據(jù)質(zhì)證如下：第一組證據(jù)是關(guān)于英文標識的證據(jù)，與本案無關(guān)。第二組證據(jù)是百度截圖，與本案無關(guān)，不認可關(guān)聯(lián)性及證明目的。第三組證據(jù)不能說明艾絲碧西公司申請相關(guān)商標在被駁回后不能再成功申請，同時該證據(jù)也與艾絲碧西公司使用巴黎貝甜是否構(gòu)成侵權(quán)不存在關(guān)聯(lián)性。第四組證據(jù)中可以看出，芭黎貝甜公司在沒有進行特許經(jīng)營的情況下實施了欺詐行為，并注冊了微信公眾號，雖然廣告中顯示的是帶有草字頭的“芭”，但使用的頭像卻是巴黎貝甜。第五組證據(jù)與案件不具有關(guān)聯(lián)性。
　　本院對上述證據(jù)的認證意見如下：本案上訴人主張漢某公司在其網(wǎng)站使用的“巴黎貝甜”標識侵犯上訴人注冊商標專用權(quán)，而上訴人在二審中提交的上述證據(jù)，主要為法語“PARISBAGUETTE”與中文“巴黎貝甜”間的關(guān)系、“巴黎貝甜”商標的申請情況，以及艾絲碧西公司涉嫌虛假宣傳的內(nèi)容，該些證據(jù)所反映的內(nèi)容與本案的商標侵權(quán)認定并無關(guān)聯(lián)，故對該些證據(jù)均不予采納。
　　艾絲碧西公司提交了下列證據(jù)：1.天津市和平區(qū)人民法院(2018)津0101民初5391號民事判決書，證明該法院也認為“巴黎貝甜”品牌在國內(nèi)享有較高的商譽，不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，而芭黎貝甜公司在涉案注冊商標上卻未曾積累任何商譽。2.關(guān)于第XXXXXXX號“PARISBAGUETTE”商標無效宣告請求裁定書，用以證明商評委認為“PARISBAGUETTE”商標雖然可譯為“法國面包”，但在整體上具有一定顯著性，且考慮其已注冊和使用多年，通過宣傳使用已形成相對穩(wěn)定的市場格局。
　　芭黎貝甜公司對上述證據(jù)的質(zhì)證意見如下：1.該判決書所涉商標與本案所涉商標不同，且該判決尚未生效，無法作為參考依據(jù)。2.該裁定書所涉商標內(nèi)容、類別與涉案商標均不一致，且該裁定書尚未生效，無法作為參考依據(jù)。
　　漢某公司認可上述證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性及證明內(nèi)容。
　　本院對上述證據(jù)的認證意見如下：該兩組證據(jù)所涉法律文書均未生效，故對該兩組證據(jù)均不予采納。
　　本院認為，《中華人民共和國民法總則》第七條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條規(guī)定，民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則。根據(jù)上述規(guī)定，誠實信用原則是民事主體從事民事活動，以及參與民事訴訟應(yīng)當遵循的基本原則。權(quán)利人通過民事訴訟尋求法律救濟的前提是其實體權(quán)利的取得，以及訴訟權(quán)利的行使均具有正當性，不得違反誠實信用原則。針對本案芭黎貝甜公司所涉行為是否具有正當性，評述如下：
　　一、芭黎貝甜公司取得涉案注冊商標是否具有正當性
　　我國商標法第七條規(guī)定：“申請注冊和使用商標，應(yīng)當遵循誠實信用原則?！痹撘?guī)定是誠實信用原則在商標法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。誠實信用原則要求民事主體在市場經(jīng)濟活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求利益。
　　本院認為：首先，芭黎貝甜公司申請注冊涉案商標不具有使用意圖。芭黎貝甜公司在取得涉案三個注冊商標后至今未實際在經(jīng)營活動中使用，且芭黎貝甜公司在庭審中確認，其自2015年1月成立至今，并無實際從事任何經(jīng)營業(yè)務(wù)。顯然，芭黎貝甜公司作為一個成立已有四年且無任何實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的公司，其申請和受讓涉案商標不可能具有在商業(yè)活動中進行使用的意圖。其次，芭黎貝甜公司存在囤積商標的行為。芭黎貝甜公司申請了包括涉案商標在內(nèi)的共39個商標，其原法定代表人、原始股東金光春，以及原始股東紳士格林公司分別申請了639個商標和195個商標，上述商標的申請數(shù)量明顯超過實際使用需求，且金光春在網(wǎng)站上轉(zhuǎn)讓包括涉案三個注冊商標在內(nèi)的大量商標，可見芭黎貝甜公司存在通過囤積商標而牟利的行為。
　　關(guān)于芭黎貝甜公司申請注冊涉案商標并取得商標專用權(quán)的行為是否具有正當性，本院認定如下：我國商標法雖不要求申請注冊的商標以實際使用為前提，但仍要求申請注冊商標應(yīng)有實際的使用意圖。商標法第四條第一款規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請商標注冊。”根據(jù)該規(guī)定，自然人、法人或者其他組織申請注冊商標應(yīng)出于生產(chǎn)經(jīng)營活動的需要。商標的基本功能是識別商品或服務(wù)的來源，如果脫離生產(chǎn)經(jīng)營活動的需要而申請注冊商標，顯然不可能實現(xiàn)商標的基本功能，也背離商標法保護商標專用權(quán)的立法初衷。本案中，芭黎貝甜公司申請注冊涉案商標不具有使用意圖，其囤積商標并謀取利益的行為不僅違反商標法的立法目的，且具有危害性。一方面，該行為會損害正常的商標注冊秩序，不正當?shù)財D占有限的商標資源，影響其他市場主體以正當需求注冊商標，增加其商標注冊成本。另一方面，該行為可能引發(fā)大量有關(guān)注冊商標的法律爭議，消耗寶貴的行政資源和司法資源。因此，芭黎貝甜公司申請注冊涉案注冊商標并取得商標專用權(quán)的行為不具有正當性，有悖誠實信用原則。
　　二、芭黎貝甜公司行使民事訴訟權(quán)利是否具有正當性
　　訴訟主體應(yīng)當依誠實信用原則進行訴訟活動，依法善意地行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用訴訟權(quán)利。任何違背法律精神，以損害他人正當權(quán)益為目的，惡意行使訴訟權(quán)利的行為均屬于權(quán)利濫用，其相應(yīng)的主張不應(yīng)予以支持。本案中，艾絲碧西公司至少于2006年起在經(jīng)營活動大量使用“巴黎貝甜”標識，在案證據(jù)足以證明在上訴人芭黎貝甜公司及案外人申請注冊涉案商標之前，艾絲碧西公司使用的“巴黎貝甜”標識已具有一定影響，其有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。在此情形之下，芭黎貝甜公司仍申請注冊了包括涉案注冊商標在內(nèi)的大量商標，并依此在本案中主張權(quán)利，其行為具有不正當性，違背民事訴訟誠實信用原則。
　　綜上，上訴人芭黎貝甜公司申請注冊取得涉案商標專用權(quán)，以及通過民事訴訟尋求救濟的行為，均有悖民事主體從事民事活動及參與民事訴訟所應(yīng)遵循的誠實信用原則，其權(quán)利不具有保護的基礎(chǔ)。關(guān)于上訴人注冊商標核定使用類別與被控標識實際使用的類別是否構(gòu)成類似，艾絲碧西公司商標在先使用抗辯是否成立，以及漢某公司是否構(gòu)成商標侵權(quán)行為等問題，一審法院已進行了詳細評述，本院予以認同并不再贅述。一審法院認定事實基本清楚，裁判結(jié)果并無不當，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣325.50元，由上訴人北京芭黎貝甜企業(yè)管理有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：范靜波

書記員：錢光文