（2018年9月10日北京市高級人民法院審判委員會第15次會議討論通過）
關(guān)鍵詞 淫穢作品 整體 實際被點擊數(shù)
參閱要點
對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下傳播淫穢物品牟利罪進(jìn)行量刑時，不宜將淫穢作品各個部分的點擊數(shù)簡單累加得出的被點擊數(shù)量作為量刑依據(jù)；而應(yīng)把淫穢作品作為整體看待，結(jié)合案件實際情況采用恰當(dāng)?shù)挠嬎惴绞健?/span>
相關(guān)法條
《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條
當(dāng)事人
公訴機關(guān)：北京市海淀區(qū)人民檢察院
被告人：彭波，男，1990年4月29日出生
基本案情
2013年8月，被告人彭波入職北京新浪閱讀信息技術(shù)有限公司，擔(dān)任原創(chuàng)運營部編輯，負(fù)責(zé)對原創(chuàng)作品進(jìn)行審核，并與作者溝通簽約。2013年12月30日，被告人彭波與個人作者吳大均簽訂協(xié)議書，吳大均授權(quán)北京新浪閱讀信息技術(shù)有限公司將其創(chuàng)作的小說《縱橫鄉(xiāng)野都市：狂猛小三爺》制作成電子出版物并發(fā)行，后該小說在網(wǎng)絡(luò)上公開發(fā)行。經(jīng)北京市公安局對該小說進(jìn)行審查鑒定，認(rèn)為該小說存在淫穢內(nèi)容，為淫穢小說。經(jīng)查，該小說網(wǎng)絡(luò)點擊數(shù)為1431348，在互聯(lián)網(wǎng)上共發(fā)行103章，該小說實際點擊次數(shù)經(jīng)折算為13897次。2014年4月11日，被告人彭波被公安機關(guān)抓獲歸案，后如實供述所犯罪行。
裁判結(jié)果
北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理于2015年6月26日作出（2015）海刑初字第513號刑事判決，認(rèn)為被告人彭波以盈利為目的，傳播淫穢物品，其行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，同時鑒于被告人彭波到案后如實供述自己的犯罪行為，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法對其從輕處罰。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人彭波犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控的罪名及適用的法律有誤，予以更正。起訴書所認(rèn)定的點擊次數(shù)中存在重復(fù)計數(shù)，辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，酌予采納。遂認(rèn)定被告人犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年六個月，罰金人民幣五千元。宣判后，被告人未提出上訴，檢察院亦未提出抗訴，該判決已經(jīng)生效。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：現(xiàn)有證據(jù)足以證明北京新浪閱讀信息技術(shù)有限公司通過在網(wǎng)上發(fā)行圖書，并向讀者收費，與作者進(jìn)行分成，具有獲利的事實。被告人彭波也供稱其關(guān)心圖書的銷售情況，具有為公司牟利的目的。被告人彭波的行為更符合傳播淫穢物品牟利的行為特征。因此，公訴機關(guān)對被告人彭波犯傳播淫穢物品罪的定性有誤，被告人彭波的行為應(yīng)構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
本案爭議焦點是，如何判斷淫穢作品的實際被點擊數(shù)。2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第四項規(guī)定：“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達(dá)到一萬次以上”的情形，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪；可見，實際被點擊數(shù)的認(rèn)定是衡量被告人行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰以及如何量刑的重要依據(jù)。在判斷實際被點擊數(shù)時，宜將淫穢作品作為一個整體看待，而不應(yīng)簡單將作品各個章節(jié)的被點擊數(shù)累加；理由在于：
其一，判斷一部作品是否屬于淫穢物品，應(yīng)就作品的全部內(nèi)容進(jìn)行整體判斷，不能僅就某一部分進(jìn)行片面評價；因為一部作品各部分之間的關(guān)聯(lián)會導(dǎo)致作品的科學(xué)性、藝術(shù)性與淫穢性的權(quán)重不同。例如在一些經(jīng)典文學(xué)著作中，高藝術(shù)性的其他部分會淡化個別部分的兩性描寫帶來的淫穢性。
其二，閱讀了某一部分并不代表閱讀了整部作品；某一部分的傳播量也就不能代表整部作品的傳播量?；ヂ?lián)網(wǎng)作品具有拆分各章節(jié)進(jìn)行發(fā)布和點擊閱讀的基本特點，因此各章節(jié)單獨的點擊數(shù)僅能代表該章節(jié)的傳播量。將每章節(jié)點擊數(shù)直接累加將存在對整部作品的點擊數(shù)的重復(fù)計數(shù)。
本案中，起訴書中認(rèn)定的點擊數(shù)為1431348次，這一次數(shù)是來自對淫穢小說全部章節(jié)各自點擊數(shù)的累加；這種認(rèn)定方式實際上并未將淫穢網(wǎng)絡(luò)小說作為一個整體看待，而是認(rèn)為每一章節(jié)都是獨立的，因而得出本案中淫穢網(wǎng)絡(luò)小說的實際被點擊數(shù)是各個章節(jié)點擊數(shù)之和。
但本案中的網(wǎng)絡(luò)淫穢小說作為一本書籍，其內(nèi)容具有連貫性，不宜將各個章節(jié)作為獨立個體，而應(yīng)作為一個整體看待來考察其傳播量和判斷社會危害性。在互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境下，點擊數(shù)等指標(biāo)可協(xié)助判斷淫穢小說的傳播數(shù)量。本案中各個章節(jié)點擊數(shù)之和為1431348，案情中也無更詳細(xì)的各個章節(jié)點擊數(shù)可供參考，因此可采用除以全書章節(jié)數(shù)的方法得到平均每章節(jié)的點擊數(shù)、即估算連續(xù)閱讀完所有章節(jié)的讀者數(shù)量，來得到較為合理的該淫穢小說的真實傳播量級。本案涉案小說共有103章，與各個章節(jié)點擊數(shù)之和相除得到13897次，生效裁判即使用此數(shù)字作為最終認(rèn)定的該小說實際被點擊數(shù)。
解說
本案的焦點問題在于，如何判斷傳播淫穢物品牟利罪中，淫穢作品在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的實際被點擊數(shù)以更好地得出淫穢作品的真實傳播量。參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱兩高解釋）第一條的規(guī)定，“實際被點擊數(shù)”是該罪定罪量刑的重要依據(jù)。對于“實際被點擊數(shù)”的不同判斷，會導(dǎo)致裁判尺度上存在較大差別。如何對“實際被點擊數(shù)”做出正確的理解，以防止量刑時畸輕畸重，是實務(wù)中需要直面的重要問題。
首先，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的量刑情節(jié)判定時，兩高解釋使用了“物品數(shù)量”、“實際被點擊數(shù)”、“注冊會員數(shù)”、“違法所得”等各種指標(biāo)；指標(biāo)背后的精神是在各種復(fù)雜的現(xiàn)實案件情形下盡可能衡量淫穢物品的真實傳播量級和獲利情況，以判斷違法行為的社會危害性。因此，在應(yīng)用“實際被點擊數(shù)”等指標(biāo)時，也應(yīng)遵循此精神，以真實傳播量級作為著眼點和落腳點。
其次，判斷一部互聯(lián)網(wǎng)淫穢作品的“實際被點擊數(shù)”，應(yīng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)特征，在將淫穢作品視為整體的原則指導(dǎo)下進(jìn)行?；ヂ?lián)網(wǎng)具有分散發(fā)布和分散閱讀一部作品各個部分的特點，每一部分都可以進(jìn)行“被點擊數(shù)”的統(tǒng)計；因此一部作品的“實際被點擊數(shù)”就存在多種計算方式，如：各個部分被點擊數(shù)的累加值、各個部分被點擊數(shù)的平均值、各個部分被點擊數(shù)的最小值、各個部分被點擊數(shù)的最大值等。如果一部淫穢作品的每個章節(jié)都獨立成為一個完整的淫穢作品，那么將各個部分被點擊數(shù)的累加值用來衡量淫穢作品的實際傳播量相對比較合適，但這種情況較少。如果涉案的淫穢作品每個章節(jié)之間具有連貫性，不能獨立成為一個淫穢作品，則不應(yīng)用各個部分被點擊數(shù)的累加值用來衡量淫穢作品的實際傳播量，而應(yīng)當(dāng)用后三種計算方式將作品視為整體的基礎(chǔ)上，選擇恰當(dāng)?shù)挠嬎惴椒?。平均值指?biāo)，較適合作品各部分內(nèi)容連貫、難以取得各個部分單獨的點擊數(shù)量、只能獲知總點擊次數(shù)的情形，此時以總點擊次數(shù)除以章節(jié)數(shù)，即代表連續(xù)閱讀完所有章節(jié)的人數(shù)有多少，是相對客觀衡量實際傳播量級的方法。而在可以獲知作品各個部分分別點擊數(shù)的情況下，對各章節(jié)淫穢內(nèi)容比重差異不大、作品作為整體構(gòu)成一個淫穢作品的情況下，較適合使用各個部分最小點擊數(shù)作為真實傳播量；相反，對淫穢內(nèi)容顯著集中于某些章節(jié)的淫穢作品，一般而言相應(yīng)章節(jié)點擊量也明顯比其他章節(jié)更多，此時使用各部分點擊數(shù)的最大值，更能代表該作品造成的社會危害性。
最后，從“實際被點擊數(shù)”只是真實傳播量的一種衡量指標(biāo)出發(fā)，如果案件環(huán)境下具有類似作用的其他指標(biāo)，例如某網(wǎng)絡(luò)視頻的實際觀看人數(shù)，也可以作為估算“實際被點擊數(shù)”、判定真實傳播量級的工具。
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