上訴人(原審被告)：北京友某在線科技股份有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：王濱，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：黎葉，廣東華進(jìn)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：歐平鳳，廣東華進(jìn)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：道美科技(上海)有限公司，住所地中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)。
　　法定代表人：完顏虎，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：衛(wèi)江，上海緣潤律師事務(wù)所律師。
　　原審被告：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：梁志祥，經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：吳蘇華，上海市國泰律師事務(wù)所律師。
　　上訴人北京友某在線科技股份有限公司(以下簡稱友某公司)因與被上訴人道美科技(上海)有限公司(以下簡稱道美公司)、原審被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初44902號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月17日立案后，依法組成合議庭，于2019年9月19日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人友某公司委托訴訟代理人黎葉、歐平鳳，被上訴人道美公司委托訴訟代理人衛(wèi)江，原審被告百度公司委托訴訟代理人吳蘇華到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人友某公司上訴請求：撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民初44902號民事判決第一項、第二項，改判駁回道美公司全部一審訴訟請求。事實和理由：1.友某公司并未在第7類商品項目“自動售貨機(jī)”商品上使用“椰來啦”商標(biāo)，更無證據(jù)證明存在消費者的混淆和誤認(rèn)。故友某公司的涉案被控侵權(quán)行為不構(gòu)成對道美公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。2.友某公司的涉案行為屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)第五十九條第一款規(guī)定的“正當(dāng)使用”，一審法院對此未予認(rèn)定，應(yīng)予糾正。
　　被上訴人道美公司辯稱，一審法院查明事實清楚，適用法律正確，請求法院駁回上訴、維持原判。
　　原審被告百度公司述稱，其對一審判決并無異議。
　　道美公司向一審法院提出如下訴訟請求：1.判令友某公司在其官網(wǎng)(www.uboxol.com)顯著位置刊登聲明，消除侵權(quán)行為對道美公司造成的影響；2.判令友某公司、百度公司賠償?shù)烂拦窘?jīng)濟(jì)損失及合理費用共計人民幣200萬元(其中因調(diào)查、維權(quán)所支付的律師費3萬元和公證費1萬元。以下幣種均為人民幣)。
　　一審法院經(jīng)審理查明：
　　一、道美公司、友某公司的基本情況
　　道美公司成立于2014年6月13日，注冊資本為4,821,446元，經(jīng)營范圍為計算機(jī)軟件開發(fā)、設(shè)計、制作、銷售，計算機(jī)硬件、通信產(chǎn)品、機(jī)電產(chǎn)品的開發(fā)、銷售，及相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓，網(wǎng)絡(luò)運行維護(hù)，廣告的設(shè)計、制作、代理、利用自有媒體發(fā)布，企業(yè)營銷策劃，會展服務(wù)，企業(yè)管理咨詢，食品銷售，機(jī)械設(shè)備及配件、食用農(nóng)產(chǎn)品、自動化控制設(shè)備及配件的銷售，自有設(shè)備租賃，自動售貨機(jī)的設(shè)計，從事貨物及技術(shù)的進(jìn)出口業(yè)務(wù)，貿(mào)易經(jīng)紀(jì)與代理，從事智能科技領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
　　友某公司成立于2012年3月1日，注冊資本為608,720,921元，經(jīng)營范圍為零售預(yù)包裝食品、乳制品(不含嬰幼兒配方乳粉)，計算機(jī)軟硬件服務(wù)，技術(shù)開發(fā)、技術(shù)推廣、技術(shù)轉(zhuǎn)移、技術(shù)服務(wù)，銷售自動售貨機(jī)及其零部件、服裝、鞋帽、針織品、日用品、工藝品、文具用品、電子產(chǎn)品、體育用品、飾品，企業(yè)策劃，電腦動畫制作，設(shè)計、制作、代理、發(fā)布廣告，自動售貨機(jī)、售票機(jī)、柜員機(jī)及其零部件租賃，提供相關(guān)產(chǎn)品的售后服務(wù)。
　　百度公司成立于2001年6月5日，注冊資本為217,128萬元，經(jīng)營范圍為技術(shù)服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、技術(shù)推廣，設(shè)計、開發(fā)、銷售計算機(jī)軟件，經(jīng)濟(jì)信息咨詢，利用www.baidu.com、www.hao123.com(www.hao222.net、www.hao222.com)網(wǎng)站發(fā)布廣告等。該公司系域名為baidu.com的網(wǎng)站的開辦者。
　　二、道美公司商標(biāo)注冊、使用情況
　　2016年8月21日，道美公司經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局(以下簡稱國家商標(biāo)局)核準(zhǔn)注冊第XXXXXXXX號“”商標(biāo)，注冊有效期至2026年8月20日，核定使用商品類別為第7類洗碗機(jī)、廚房用電動機(jī)器、家用電動榨水果機(jī)、家用豆?jié){機(jī)、攪拌機(jī)、電動清潔機(jī)械和設(shè)備、廢物處理裝置、清潔用吸塵裝置、自動售貨機(jī)、3D打印機(jī)。
　　2016年10月28日，道美公司經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊第XXXXXXXX號“”商標(biāo)，注冊有效期至2016年10月27日，核定使用商品類別為第35類自動售貨機(jī)出租。
　　2017年12月7日，道美公司經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊第XXXXXXXX號“”商標(biāo)，注冊有效期至2027年12月6日，核定使用商品類別為第9類計算機(jī)軟件(已錄制)、已編碼磁卡、投幣啟動設(shè)備用機(jī)械裝置、投幣計數(shù)設(shè)備用機(jī)械裝置、自動售票機(jī)、投幣啟動的停車場門、商品電子標(biāo)簽、電子公告牌、燈箱、電子防盜裝置。
　　2017年12月21日，道美公司經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊第XXXXXXXX號“”商標(biāo)，注冊有效期至2027年12月20日，核定使用商品類別為第31類椰子殼、椰子、干椰肉、新鮮水果、新鮮水果制果籃、樹木、新鮮的園藝草本植物、花粉(原材料)、堅果(水果)、新鮮漿果。
　　上海市虹口公證處(2018)滬虹證經(jīng)字第532號公證書顯示：2018年11月14日，該公證處公證員江鵬與工作人員王楓隨同道美公司工作人員蔡俊杰來到上海市南京東路XXX號悅薈mosaic，依次查看了位于二樓和三樓的各一臺有“椰來啦”字樣的自動販賣機(jī)。接著，三人又來到上海市長寧區(qū)來福士廣場東區(qū)，依次查看了位于地下一層的兩臺有“椰來啦”字樣的自動販賣機(jī)。期間，蔡俊杰使用公證員的手機(jī)對該兩處的上述設(shè)備拍攝了多張照片。最后，蔡俊杰歸還了公證員的手機(jī)，將所拍攝照片交由公證處留存打印。該公證書后附照片顯示：上述兩處為大型綜合商場，四臺自動販賣機(jī)設(shè)置于商場樓層通道處，機(jī)體功能布局及機(jī)身裝飾基本相同。機(jī)器主體分為左右兩部分，左半部體積較大，上方為逐層逐個擺放好的已經(jīng)過初步加工(去除最外層椰子皮)的椰子，中部有取貨口(可以取已開好孔的椰子)。機(jī)器右半部體積較小，最上方有一個較為醒目的“”標(biāo)識，下方有顯示屏可以進(jìn)行購買操作，其中該顯示屏右上角有“全國招商熱線……”的文字及“”的標(biāo)識。在機(jī)器背面有產(chǎn)品標(biāo)識牌，上面標(biāo)有“智能鮮椰販賣機(jī)”字樣及“”的標(biāo)識，還有道美公司企業(yè)名稱、地址、電話、該設(shè)備的各項技術(shù)參數(shù)等內(nèi)容。此外，這四臺機(jī)器中的兩臺機(jī)器在其設(shè)備頂部中央以燈箱方式呈現(xiàn)有醒目的“”標(biāo)識。
　　2017年5月，道美公司與案外人深圳維鮮實業(yè)有限公司(以下簡稱維鮮公司)簽訂《智能鮮椰販賣機(jī)試點運行協(xié)議》，約定道美公司向維鮮公司提供22臺智能鮮椰販賣機(jī)用以試點運行，期限兩個月，自2017年5月19日至7月18日。機(jī)器銷售所需的椰子及吸管由道美公司供貨，試點運行期間的機(jī)器銷售收入歸維鮮公司所有。維鮮公司需向道美公司繳納保證金并支付技術(shù)服務(wù)費。試點運行結(jié)束雙方未達(dá)成合作的，維鮮公司需退還機(jī)器，道美公司則需退還保證金。國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示：維鮮公司成立于2013年12月20日，深圳友某科斯科技有限公司(以下簡稱深圳友某公司)系維鮮公司股東之一，2017年5月28日退出股東行列。深圳友某公司成立于2014年7月22日，本案友某公司系其唯一股東。一審審理中，道美公司稱該協(xié)議已實際履行完畢，機(jī)器已返還道美公司。而友某公司則稱該協(xié)議確實存在，但是由于協(xié)議簽訂時深圳友某公司已從維鮮公司撤資，故對后續(xù)履約情況不清楚，對道美公司及維鮮公司之間的關(guān)系亦不清楚。
　　2018年1月1日，道美公司與案外人上海洋思網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱洋思公司)簽訂《產(chǎn)品推廣合作協(xié)議》，約定雙方合作推廣道美公司的智能鮮椰販賣機(jī)，推廣費為每年120萬元，合同期限為一年，期滿后可續(xù)簽。
　　一審審理中，道美公司提供一份自行制作的宣傳單頁，用以宣傳智能鮮椰販賣機(jī)，在該宣傳單頁的正面和底面最上方有“”標(biāo)識。道美公司稱該宣傳資料是2017年年初產(chǎn)品剛上線時制作的，主要放在道美公司和投放的機(jī)器上。
　　三、道美公司指控友某公司、百度公司侵權(quán)的情況
　　2018年4月28日，在上海市徐匯公證處公證員吳鍵逸及工作人員袁卓群的現(xiàn)場監(jiān)督下，道美公司代理人衛(wèi)江在該公證處使用該處電腦進(jìn)行了如下操作：1.打開谷歌瀏覽器，清除瀏覽記錄，在地址欄內(nèi)輸入“baidu.com”后進(jìn)入百度搜索頁面，在搜索欄內(nèi)輸入“椰來啦”后進(jìn)行搜索，顯示有多個搜索結(jié)果。第一個搜索結(jié)果標(biāo)題為“友某-椰來啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”，第二個搜索結(jié)果標(biāo)題為“道美科技(上海)有限公司”；2.點擊前述第一個名為“友某-椰來啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”的搜索結(jié)果后進(jìn)入新頁面，該頁面顯示有“友椰”“自助鮮椰販?zhǔn)邸钡茸謽?，最上方左?cè)有“北京友某在線科技股份有限公司”“https：//www.uboxol.com”字樣，下方則有“選擇友椰，開啟財富之門”“時間到期截止，加盟名額有限”“咨詢電話……”“北京友某在線科技股份有限公司版權(quán)所有”等字樣。上海市徐匯公證處對上述過程進(jìn)行了監(jiān)督，并出具了(2018)滬徐證經(jīng)字第4517號公證書。
　　同日，在上海市徐匯公證處公證員吳鍵逸及工作人員袁卓群的現(xiàn)場監(jiān)督下，道美公司代理人衛(wèi)江在該公證處使用該處提供的手機(jī)進(jìn)行了如下操作：1.打開手機(jī)，顯示為手機(jī)桌面界面，在當(dāng)前界面點擊“Safari”字樣圖標(biāo)，顯示Safari瀏覽器界面；2.在上述界面“搜索或輸入網(wǎng)站名稱”一欄內(nèi)輸入“椰來啦”字樣關(guān)鍵字并進(jìn)行搜索，屏幕顯示搜索結(jié)果頁面。在該頁面點擊“椰來啦2018最新版新版【載來襲來襲…】”字樣鏈接，屏幕顯示頁面上方有“北京友某在線科技股份有限公司”“https：//www.uboxol.com”字樣，該些文字下方有“友椰”“自助鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)”“選擇友椰，開啟財富之門”“時間到期截止，加盟名額有限”“咨詢電話……”“北京友某在線科技股份有限公司版權(quán)所有”等字樣，右側(cè)配有一幅椰子售賣機(jī)的圖片，機(jī)身上標(biāo)有“友椰”“新鮮椰子售賣機(jī)”等字樣。上海市徐匯公證處對上述過程進(jìn)行了監(jiān)督，并出具了(2018)滬徐證經(jīng)字第4518號公證書。
　　四、與本案相關(guān)的其他情況
　　友某公司原名北京友某科貿(mào)有限公司，2015年7月24日，北京友某科貿(mào)有限公司與百度時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司簽訂《百度推廣服務(wù)合同》。2015年9月10日，北京友某科貿(mào)有限公司更名為現(xiàn)名。
　　北京市方正公證處(2018)京方正內(nèi)經(jīng)證字第03097、03099號公證書顯示：2018年7月2日通過電腦和手機(jī)分別登錄百度網(wǎng)站和手機(jī)百度，輸入關(guān)鍵字“椰來啦”后進(jìn)行搜索，顯示涉案推廣鏈接已不存在。
　　北京市方正公證處(2018)京方正內(nèi)經(jīng)證字第03958號公證書顯示：2018年8月10日，百度公司委托代理人王睿使用該處電腦進(jìn)行如下操作：1.清除電腦緩存后打開IE瀏覽器，刪除瀏覽歷史記錄；2.進(jìn)入百度網(wǎng)盤，下載安裝并運行相關(guān)軟件。之后，登陸軟件并連接服務(wù)器后，查詢賬戶添加關(guān)鍵詞記錄，顯示賬戶XXXXXXXX的注冊公司為友某公司，注冊時間為2015年8月4日。2018年3月23日15時58分15秒，該賬戶進(jìn)行了“添加關(guān)鍵詞”的操作，關(guān)鍵詞名稱為“椰來啦”。該公證處公證員劉方萌和工作人員王悅對上述公證過程進(jìn)行了現(xiàn)場監(jiān)督。
　　2018年，道美公司與上海緣潤律師事務(wù)所就本案簽訂《聘請律師合同》。該所亦向道美公司開具律師費發(fā)票一張，金額為3萬元。
　　2018年4月28日，上海市徐匯公證處就(2018)滬徐證經(jīng)字第4517-4518號公證向道美公司開具公證費發(fā)票，金額為3,000元。
　　2018年11月23日，上海市虹口公證處向道美公司開具公證費發(fā)票，金額為7,000元。
　　2019年3月28日，友某公司經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊第XXXXXXXX號“椰來啦”商標(biāo)，注冊有效期至2029年3月27日，核定使用商品類別為第43類咖啡館、流動飲食供應(yīng)、流動餐館服務(wù)、自助餐廳、快餐館、日間托兒所、烹飪設(shè)備出租、飲水機(jī)出租。
　　一審法院認(rèn)為：根據(jù)案情、當(dāng)事人的訴辯意見，本案的爭議焦點在于：一、道美公司所訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭；二、如構(gòu)成侵權(quán)，友某公司、百度公司是否應(yīng)當(dāng)并承擔(dān)何種民事責(zé)任。
　　一、道美公司所訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭
　　關(guān)于友某公司行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)法規(guī)定，注冊商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，構(gòu)成對注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。本案中，道美公司系第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號、第XXXXXXXX號注冊商標(biāo)專用權(quán)人，該些商標(biāo)現(xiàn)在有效期內(nèi)，道美公司對上述商標(biāo)享有的專用權(quán)受法律保護(hù)。經(jīng)查，通過電腦和手機(jī)上的“百度”網(wǎng)站以“椰來啦”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，所得結(jié)果顯示為“友某-椰來啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”和“椰來啦2018最新版新版【載來襲來襲…】”，并且均指向友某公司經(jīng)營的“uboxol.com”網(wǎng)站推銷其鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)的廣告頁面，這種具有標(biāo)識商品或服務(wù)來源的使用屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)性使用。涉案鏈接指向的頁面內(nèi)容是友某公司的“友椰自助鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)”加盟招商廣告。該業(yè)務(wù)與道美公司第XXXXXXXX號“”商標(biāo)核定使用的自動售貨機(jī)屬相同商品。友某公司所設(shè)鏈接的標(biāo)題中使用了“椰來啦”，與道美公司第XXXXXXXX號“”商標(biāo)中文字部分的字形、讀音、排序完全相同，雖然道美公司的商標(biāo)中圖形較大，但相關(guān)公眾在識別該商標(biāo)時除了圖形外，主要還是以中文文字作為該商標(biāo)的可識讀部分并用以區(qū)分其他標(biāo)識。因此，友某公司使用的關(guān)鍵詞“椰來啦”與道美公司的“”商標(biāo)構(gòu)成近似。友某公司以“椰來啦”作為推廣內(nèi)容，指向其官網(wǎng)中相關(guān)內(nèi)容的加盟宣傳，屬于在相同商品上使用與道美公司注冊商標(biāo)近似商標(biāo)的行為。雖然友某公司在涉案鏈接打開的最終廣告頁面中并無“椰來啦”字樣，但其在該廣告鏈接的標(biāo)題中使用與道美公司注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為其網(wǎng)站與道美公司存在某種關(guān)聯(lián)，侵害了道美公司對該注冊商標(biāo)享有權(quán)利。對于道美公司主張的第XXXXXXXX號“”商標(biāo)，因該商標(biāo)核定的使用范圍為自動售貨機(jī)出租，而被訴侵權(quán)行為中涉案鏈接指向的是友某公司推銷其鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)的廣告頁面，頁面中并未涉及機(jī)器出租，故友某公司并未侵害道美公司就該商標(biāo)享有的權(quán)利。對于道美公司主張的第XXXXXXXX號“”商標(biāo)、第XXXXXXXX號“”商標(biāo)，雖然友某公司使用的“椰來啦”與該兩個商標(biāo)文字完全相同，但該兩個商標(biāo)核定使用的商品類別與道美公司主張的被控侵權(quán)行為指向的商品類別既不相同也不類似，故友某公司并未侵害道美公司就該兩個商標(biāo)享有的權(quán)利。因此，對于道美公司就上述三個商標(biāo)的主張，一審法院不予支持。對于友某公司稱其已在第43類“流動飲食供應(yīng)”“自助餐廳”上獲得了“椰來啦”注冊商標(biāo)專用權(quán)，故未侵害道美公司商標(biāo)權(quán)的意見，因涉案推廣鏈接指向的商品為自助鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)，雖然該機(jī)器存在可自助銷售食品、移動方便等特點，但其歸類上還是應(yīng)當(dāng)屬于有明確類別核準(zhǔn)的第7類自動售貨機(jī)，與友某公司已取得商標(biāo)權(quán)利的第43類并不相同。而且友某公司取得前述商標(biāo)權(quán)是在2019年3月，即在本案訴訟中，亦在涉案鏈接刪除之后，因此友某公司的該項意見并不能對抗之前已存在的侵權(quán)行為，故一審法院對該抗辯不予采納。
　　關(guān)于友某公司行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。道美公司認(rèn)為，友某公司通過設(shè)置“椰來啦”關(guān)鍵詞進(jìn)行百度推廣，搶占了道美公司的潛在客戶，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱反不正當(dāng)競爭法)第二條和第六條第四項的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。對此，一審法院認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法第二條為一般條款，只有具體條款未規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為才能依據(jù)該條進(jìn)行處理。而第六條第四項則是對該第六條混淆行為的兜底認(rèn)定條款，其目的是為滿足應(yīng)對未來可能出現(xiàn)的相關(guān)不正當(dāng)競爭行為的需要，因此在其適用時應(yīng)當(dāng)慎重。就本案而言，前述商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定已能全部覆蓋友某公司的侵權(quán)行為，足以保護(hù)道美公司權(quán)益，不宜再適用前述條款加以保護(hù)，故對道美公司的該主張，一審法院不予支持。
　　關(guān)于百度公司的行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)。道美公司認(rèn)為，百度公司作為搜索引擎和競價排名的收費服務(wù)商應(yīng)當(dāng)盡到審查義務(wù)，故其構(gòu)成共同侵權(quán)。對此，一審法院認(rèn)為，在案證據(jù)顯示，涉案關(guān)鍵詞系友某公司設(shè)置，而百度公司屬于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其提供搜索引擎、推廣服務(wù)等行為均系向用戶提供的一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，本身不涉及對其推廣用戶設(shè)置的關(guān)鍵詞進(jìn)行商標(biāo)性的使用。雖然百度公司的百度推廣系統(tǒng)對于推廣客戶注冊的關(guān)鍵詞及網(wǎng)站信息可以自動過濾，但面對眾多推廣客戶設(shè)置的海量搜索關(guān)鍵詞，如本案中的“椰來啦”，既非明顯違反法律、法規(guī)的關(guān)鍵詞，也無證據(jù)證明系道美公司享有知名度的商標(biāo)或標(biāo)識，百度公司無明知或應(yīng)知的主觀過錯，道美公司亦無證據(jù)證明百度公司在友某公司選擇、添加關(guān)鍵詞時對其實施了教唆、幫助、推薦等行為。此外，道美公司在起訴前從未向百度公司發(fā)過侵權(quán)通知，而百度公司收到本案訴訟材料后即對涉案推廣鏈接采取了相應(yīng)的措施，已盡到了其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。綜上，一審法院認(rèn)為，本案中百度公司不存在任何過錯，未與友某公司構(gòu)成共同侵權(quán)。道美公司針對百度公司的訴訟請求，一審法院不予支持。
　　二、關(guān)于友某公司責(zé)任的承擔(dān)
　　一審法院認(rèn)為，侵害商標(biāo)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。鑒于涉案推廣鏈接已刪除，故道美公司撤回要求友某公司停止侵權(quán)的訴訟請求，與法不悖，一審法院予以準(zhǔn)許。關(guān)于賠償數(shù)額，由于道美公司未能證明其因友某公司侵權(quán)行為所受到的損失金額，亦不能證明友某公司因侵權(quán)所獲得的利益，且道美公司在訴訟請求中并未對友某公司單獨就商標(biāo)侵權(quán)行為的賠償金額進(jìn)行區(qū)分，因此，一審法院綜合考慮道美公司自己對商標(biāo)的使用方式和經(jīng)營規(guī)模、涉案商標(biāo)的市場影響力、友某公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)方式及侵權(quán)時間、主觀過錯程度等因素酌情確定賠償金額。關(guān)于合理費用，公證費10,000元均有票據(jù)為證，且確系道美公司為制止侵權(quán)行為而支出的合理開支，一審法院予以支持。律師費3萬元系道美公司維權(quán)的正當(dāng)開支，道美公司系提交了相應(yīng)的發(fā)票與代理合同，綜合考慮本案的復(fù)雜程度、律師工作量及相關(guān)律師費收費標(biāo)準(zhǔn)，該數(shù)額尚屬合理，一審法院予以全額支持。關(guān)于刊登聲明、消除影響的訴訟請求，雖然友某公司實施了商標(biāo)侵權(quán)行為，但根據(jù)本案已查明的侵權(quán)使用方式及起訴后涉案鏈接即已刪除的情況，友某公司承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失已足以彌補其侵權(quán)行為所造成的影響，故一審法院對道美公司的該項訴請不予支持。
　　據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第一項、第六項，《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十八條、第五十七條第二項、第六十三條第一款、第三款，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條、第十六條第一款、第二款、第十七條規(guī)定，判決：一、友某公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償?shù)烂拦窘?jīng)濟(jì)損失50,000元；二、友某公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償?shù)烂拦緸橹浦骨謾?quán)而支出的合理費用40,000元；三、駁回道美公司其余訴訟請求。負(fù)有金錢給付義務(wù)的當(dāng)事人，如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費22,800元，由道美公司負(fù)擔(dān)10,887元，由友某公司負(fù)擔(dān)11,913元。
　　上訴人友某公司圍繞其上訴請求，向本院提交了如下新證據(jù)：1.阿里20周年年會，友某智能零售終端專項服務(wù)大放異彩。2.友某副總裁曹淼：智能零售時代下的友某視野。3.友某公司所獲獎項概覽圖。4.中吉售貨機(jī)官網(wǎng)——自動售貨機(jī)系統(tǒng)解決方案及設(shè)備提供商。5.關(guān)于第XXXXXXXX號“椰來啦”商標(biāo)無效宣告請求裁定書。6.友某公司網(wǎng)頁。道美公司、百度公司在二審中均未遞交新的證據(jù)。
　　本院組織各方當(dāng)事人對于友某公司的二審新證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，各方當(dāng)事人對于友某公司二審新證據(jù)的真實性均無異議，但道美公司認(rèn)為友某公司的二審證據(jù)與本案無關(guān)，且均不能證明其訴訟主張。本院對于友某公司二審新證據(jù)的真實性予以確認(rèn)，但友某公司證據(jù)5與本案并無關(guān)聯(lián)，本院不予采納。友某公司證據(jù)1-4、6與友某公司上訴主張有關(guān)，至于該些證據(jù)能否證明友某公司的訴訟主張，本院將在本院認(rèn)為中一并予以論述。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。
　　本案中，各方當(dāng)事人的爭議焦點在于，友某公司的被控侵權(quán)行為是否侵害了道美公司第XXXXXXXX號“”商標(biāo)的專用權(quán)。
　　一、對于友某公司關(guān)于其未在第7類商品項目“自動售貨機(jī)”商品上使用“椰來啦”，更無證據(jù)證明其使用“椰來啦”存在消費者混淆和誤認(rèn)的上訴意見
　　友某公司認(rèn)為，其系智能零售終端專業(yè)平臺服務(wù)商，不進(jìn)行“自動售貨機(jī)”的生產(chǎn)經(jīng)營，因此，其對“椰來啦”的使用，不屬于在“自動售貨機(jī)”商品上的使用。對此，本院認(rèn)為，商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，本法所稱商標(biāo)的使用,是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,用于識別商品來源的行為。本案中，根據(jù)法院查明的事實，通過電腦和手機(jī)上的“百度”網(wǎng)站以“椰來啦”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，所得結(jié)果顯示為“友某-椰來啦_喝椰子汁再也不用刀砍了”和“椰來啦2018最新版新版【載來襲來襲…】”，并且均指向友某公司經(jīng)營的“uboxol.com”網(wǎng)站“自助鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)”的加盟招商廣告。友某公司上述在鏈接中使用“椰來啦”的行為，屬于在廣告宣傳等商業(yè)活動中的使用,已經(jīng)起到了標(biāo)識商品來源的作用，足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生上述鏈接所指向的加盟服務(wù)和“自助鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)”商品與“椰來啦”有關(guān)的認(rèn)知。而該“椰來啦”文字與道美公司第XXXXXXXX號“”商標(biāo)中的主要識別部分的中文文字完全一致，易使相關(guān)公眾對鏈接指向的“自助鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)”產(chǎn)生來源于道美公司或者與道美公司第XXXXXXXX號“”注冊商標(biāo)的商品存在特定聯(lián)系的混淆和誤認(rèn)。友某公司在二審中向本院遞交的證據(jù)1-4、6不能證明其僅在加盟服務(wù)中使用“椰來啦”的訴訟主張，故本院對于友某公司的相關(guān)上訴意見，不予采納。
　　二、對于友某公司關(guān)于其行為屬于商標(biāo)法第五十九條第一款規(guī)定的“正當(dāng)使用”的上訴意見
　　本院認(rèn)為，“椰來啦”確實具有“椰子來啦”的含義，但友某公司對于“椰來啦”的使用是否屬于正當(dāng)使用，應(yīng)當(dāng)在被控侵權(quán)標(biāo)識與涉案注冊商標(biāo)相似程度、具體使用方式的基礎(chǔ)上，分析被控侵權(quán)行為是否善意(有無將他人商標(biāo)標(biāo)識作為自己商品或服務(wù)的標(biāo)識使用的惡意)和合理(是否僅是在說明或者描述自己經(jīng)營的商品或服務(wù)的特點等必要范圍內(nèi)使用)，以及使用行為是否使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)等因素，綜合判斷友某公司的被控侵權(quán)行為究竟是商標(biāo)侵權(quán)行為，還是屬于正當(dāng)使用行為。而就本案而言，本院認(rèn)為，首先，如前所述，友某公司在鏈接中使用“椰來啦”的行為，屬于在廣告宣傳等商業(yè)活動中的使用,已經(jīng)起到了標(biāo)識商品來源的作用，足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生上述鏈接所指向的加盟服務(wù)和“自助鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)”商品與“椰來啦”有關(guān)的認(rèn)知。因此，友某公司對于“椰來啦”的使用不屬于表述性使用，而具有將道美公司的商標(biāo)標(biāo)識作為自己商品標(biāo)識使用的惡意。其次，“椰來啦”雖然具有“椰子來啦”的含義，但在同種類型、含義的表述中“椰來啦”絕非唯一，且“椰來啦”并非日常生活中的習(xí)慣用語，故友某公司對于“椰來啦”的使用尚不屬于為說明或者描述自己經(jīng)營的商品或服務(wù)特點等必要范圍內(nèi)使用，不具有合理性。再次，如前所述，友某公司對“椰來啦”的上述使用，易使相關(guān)公眾對鏈接指向的“自助鮮椰販?zhǔn)蹤C(jī)”產(chǎn)生來源于道美公司或者與道美公司第XXXXXXXX號“”注冊商標(biāo)的商品存在特定聯(lián)系的混淆和誤認(rèn)。因此，本院認(rèn)為，友某公司對于“椰來啦”的使用尚不屬于正當(dāng)使用，本院對于友某公司的相關(guān)上訴主張不予采納。
　　綜上，本案中，第XXXXXXXX號“”商標(biāo)注冊證、(2018)滬虹證經(jīng)字第532號公證書、道美公司與維鮮公司之間的《智能鮮椰販賣機(jī)試點運行協(xié)議》、道美公司與洋思公司簽訂《產(chǎn)品推廣合作協(xié)議》、智能鮮椰販賣機(jī)宣傳單頁等證據(jù)互相印證，足以證明道美公司最遲于2017年5月已在智能鮮椰販賣機(jī)上實際使用了第XXXXXXXX號“”商標(biāo)，本院對于友某公司關(guān)于道美公司未證明其在本案訴訟前對涉案第XXXXXXXX號“”商標(biāo)有過投入、使用的辯稱意見不予采納。本院認(rèn)為，友某公司上述使用“椰來啦”的行為侵害了道美公司對第XXXXXXXX號“”注冊商標(biāo)享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)，友某公司應(yīng)當(dāng)就此承擔(dān)賠償?shù)烂拦窘?jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。一審法院在沒有證據(jù)證明道美公司損失以及友某公司獲利的情況下，綜合考慮道美公司第XXXXXXXX號“”注冊商標(biāo)的使用方式、經(jīng)營規(guī)模、市場影響力、友某公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)方式及侵權(quán)時間、主觀過錯程度等因素，酌情確定友某公司在本案中的賠償金額，以及道美公司為本案支出的合理費用，依法有據(jù)并無不當(dāng)，本院依法予以維持。
　　綜上所述，友某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實基本清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣2,050元，由上訴人北京友某在線科技股份有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：何??淵

書記員：錢光文