原公訴機(jī)關(guān)吉林省磐石市人民檢察院。

原審附帶民事訴訟原告人謝某，男，1951年7月28日出生，吉林省磐石市人，住磐石市系被害人謝某之父。

原審附帶民事訴訟原告人房某，女，1949年5月13日出生，吉林省磐石市人，住磐石市,系被害人謝某之母。

原審附帶民事訴訟原告人郭某，男，1995年5月16日出生，吉林省磐石市人，住磐石市，系被害人謝某之子。

原審被告人吳桂華（曾用名吳桂芳），女，1965年2月10日出生，吉林省長春市雙陽區(qū)人，住吉林省長春市。因涉嫌犯過失致人死亡罪，于2010年4月20日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。本院于2011年4月18日作出(2011)磐刑初字第50號刑事附帶民事判決，被告人吳桂華犯過失致人死亡罪，免予刑事處罰。原審被告人吳桂華于2011年4月19日被釋放。

辯護(hù)人暨附帶民事委托訴訟代理人馬貴友，吉林泉商律師事務(wù)所律師。

原審附帶民事訴訟被告人辛鳳賢，女，1967年3月8日出生，戶籍所在地吉林省輝南縣,現(xiàn)下落不明。

吉林省磐石市人民檢察院指控原審被告人吳桂華犯過失致人死亡罪，附帶民事訴訟原告人謝某、房某、郭某提起附帶民事訴訟一案，本院于2011年4月18日作出(2011)磐刑初字第50號刑事附帶民事判決。該判決發(fā)生法律效力后，吳桂華不服，先后向本院、吉林市中級人民法院、吉林省高級人民法院提出申訴。本院于2012年7月6日作出（2012）磐刑監(jiān)字第1號駁回申請通知書，認(rèn)為吳桂華的申訴理由不成立，申訴不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零四條規(guī)定的再審條件，原判決應(yīng)予維持。吉林市中級人民法院于2012年12月5日作出（2012）吉中刑監(jiān)字第35號駁回申訴通知書，認(rèn)為吳桂華的申訴理由沒有事實(shí)及法律依據(jù)，不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零四條規(guī)定的再審條件，應(yīng)予駁回。吉林省高級人民法院于2013年4月3日作出（2013）吉刑監(jiān)字第45號駁回申訴通知書，認(rèn)為吳桂華的申訴理由不能成立，申訴不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條的再審條件，原判決應(yīng)予維持。吳桂華仍不服，一直信訪。本院按照上級法院的意見，經(jīng)審判委員會討論決定，認(rèn)為原審判決鑒定程序不合法，定案證據(jù)缺乏證明力，應(yīng)予再審，并于2018年3月15日作出（2018）吉0284刑監(jiān)字第1號刑事裁定，本案由本院另行組成合議庭再審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。吉林省磐石市人民檢察院檢察員孔玲龍出庭履行職務(wù)。原審附帶民事訴訟原告人郭某，原審被告人吳桂華及其辯護(hù)人暨附帶民事委托訴訟代理人馬貴友到庭參加訴訟。原審附帶民事訴訟原告人謝某、房某，原審附帶民事訴訟被告人辛鳳賢經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定的案件事實(shí)和證據(jù)。

一、刑事犯罪事實(shí)：

磐石市居民謝某1因病于2009年5月21日至6月8日在磐石市博仁醫(yī)院治療。經(jīng)出院診斷，其患肝硬化、肝功能失代償期、慢性乙型肝炎、慢性淺表性胃炎、慢性膽囊炎。同年12月19日至20日，其因病到磐石市河南街第一社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站治療。經(jīng)查，其就診時發(fā)燒39.5度、面部及雙小腿部輕度浮腫、咽部紅腫。20日19時42分，謝某1從該服務(wù)站接受治療回家后感覺不適，打電話給在磐石市東寧街安利服務(wù)總站賣予本人安利保健品的被告人吳桂華，稱我身體難受感冒了、胃脹，你給我整整（刮痧）。當(dāng)日20時許，謝某1與其兒子郭某乘出租車到安利服務(wù)總站。吳桂華與郭某將謝某1攙扶到室內(nèi)。吳桂華在保健床上幫助謝某1脫下褲子時發(fā)現(xiàn)其雙腿浮腫，并伴有血絲，問其是否有病。謝某1稱沒病就是感冒你給我刮兩下，吳桂華隨后在謝某1的腿部進(jìn)行了刮痧。由于謝某1說疼，吳桂華停止刮痧，后與郭某將謝某1送往磐石市醫(yī)院檢查，之后離開。醫(yī)院檢查后建議謝某1入院治療，謝某1及其妹妹謝某2予以拒絕。次日2時許，謝某1被其家屬送至磐石市博仁醫(yī)院住院治療。當(dāng)日9時許，因其出現(xiàn)休克、彌散性血管內(nèi)凝血，醫(yī)囑其轉(zhuǎn)上級醫(yī)院搶救。當(dāng)日13時許，其被送往吉林大學(xué)第二醫(yī)院進(jìn)行搶救時，因搶救無效死亡。經(jīng)吉林市公安局法醫(yī)學(xué)文審鑒定、吉林公正司法鑒定中心法醫(yī)鑒定：1.謝某1根本死因?yàn)閴乃篮笮愿斡沧?，肝功能不全，直接死因?yàn)槭б?、失血性休克，死亡誘因?yàn)楣勿稹?.死亡與刮痧存在因果關(guān)系。2010年4月20日，公安機(jī)關(guān)將被告人吳桂華抓獲。

原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)：

1.接受刑事案件登記表，載明2010年2月8日磐石市東寧街派出所接到謝某2電話報案稱2009年12月20日晚19時至21時許，磐石市居民謝某1在磐石市東寧街安利服務(wù)總站，經(jīng)吳桂華刮痧引起不適，入院治療，21日下午13時經(jīng)搶救無效死亡。2010年2月8日，經(jīng)吉林公正司法鑒定中心鑒定，謝某1死亡與刮痧存在因果關(guān)系。

2.磐石市公安局抓捕經(jīng)過，證實(shí)2010年4月20日，公安機(jī)關(guān)將被告人吳桂華抓獲。

3.居民死亡醫(yī)學(xué)證明書，證實(shí)本案被害人謝某1于2009年12月21日因感染性休克死亡。

4.磐石市博仁醫(yī)院住院病歷，證實(shí)謝某1因病于2009年5月21日至6月8日在磐石市博仁醫(yī)院治療。經(jīng)出院診斷，其患肝硬化、肝功能失代償期、慢性乙型肝炎、慢性淺表性胃炎、慢性膽囊炎。另證實(shí)，同年12月21日9時許，因謝某1出現(xiàn)休克、彌散性血管內(nèi)凝血，醫(yī)囑其轉(zhuǎn)上級醫(yī)院搶救。

5.吉林市公安局法醫(yī)鑒定書、吉林公正司法鑒定意見書及傷痕照片，證實(shí)被害人謝某1根本死因?yàn)閴乃篮笮愿斡沧?，肝功能不全，直接死因?yàn)槭б骸⑹а孕菘?，死亡誘因?yàn)楣勿稹Ｋ劳雠c刮痧存在因果關(guān)系。

6.電話詳單及手機(jī)被叫照片，載明被告人吳桂華于2009年12月20日19時42分接到謝某1主叫電話。

7.證人張某證言，證實(shí)2009年12月19日至20日，謝某1因病到磐石市河南街第一社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站治療。經(jīng)查，其就診時發(fā)燒39.5度、面部及雙小腿部輕度浮腫、咽部紅腫。

8.證人賈某、趙某、柳某證言，證實(shí)2009年12月20日晚一女子（吳桂華）和一男孩（郭某）陪同謝某1到磐石市醫(yī)院，經(jīng)檢查其雙下肢浮腫、血壓血糖低。會診后，建議住院治療，謝某1、謝某2予以拒絕。

9.韓某證言，證實(shí)2009年12月21日2時許，謝某1到磐石市博仁醫(yī)院住院治療時休克狀態(tài)。同日7時許，經(jīng)檢查，其背部、臀部、軀干部大面積皮下淤血，并伴有血泡，向其家屬建議轉(zhuǎn)院治療。

10.證人郭某證言：證實(shí)2009年12月20日晚其陪同母親謝某1在磐石市河南街第一社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站接受治療回家后，稱腿疼要刮痧，后與謝某1乘出租車到磐石市安利服務(wù)總站，被告人吳桂華為謝某1進(jìn)行了刮痧。

11.證人謝某2證言：證實(shí)2009年12月20日11時許，因磐石市醫(yī)院不能為其姐姐謝某1做進(jìn)一步檢查，后將謝某1送往磐石市博仁醫(yī)院、吉林大學(xué)第二醫(yī)院進(jìn)行治療，并得知吳桂華在謝某1到磐石市醫(yī)院前為謝某1進(jìn)行了刮痧。

12.被告人吳桂華供述：供認(rèn)其在辛鳳賢經(jīng)營的磐石市東寧街安利總站門市房內(nèi)銷售安利保健品，保健品由本人出資購買再進(jìn)行銷售，購買保健品的顧客免費(fèi)接受拔火罐、刮痧服務(wù)。謝某1曾向其購買3，000.00余元保健品。2009年12月20日19時42分，謝某1給其打電話稱身體難受感冒了、胃脹，要求刮痧。當(dāng)日8時許，謝某1與郭某乘出租車到安利服務(wù)總站，其與郭某將謝某1攙扶室內(nèi)。吳桂華在保健床上幫助謝某1脫下褲子時發(fā)現(xiàn)謝某1雙腿浮腫，并伴有血絲，問其是否有病。謝某1稱沒病就是感冒你給我刮兩下，吳桂華隨后在謝某1的腿部進(jìn)行了刮痧。由于謝某1說疼，吳桂華停止刮痧，后與郭某將謝某1送往磐石市醫(yī)院檢查，之后離開。

二、民事?lián)p害賠償事實(shí)：

附帶民事訴訟原告人辛鳳賢于2008年10月21日經(jīng)磐石市衛(wèi)生局批準(zhǔn)和工商行政管理部門注冊，經(jīng)營磐石市騰云日用品銷售部，經(jīng)營范圍銷售安利牌保健食品、化妝品、日用品等。其原在磐石市河南街經(jīng)營，后搬遷至磐石市東寧街仿古樓，在未經(jīng)工商行政管理部門注冊的情況下，其與被告人吳桂華及王某等人合伙租賃了門市房屋，掛牌使用安利服務(wù)總站名稱，對外經(jīng)營安利保健產(chǎn)品并提供免費(fèi)刮痧、拔罐服務(wù)。2009年12月20日，謝某1經(jīng)被告人吳桂華刮痧后先后在磐石市醫(yī)院、磐石市博仁醫(yī)院、吉林大學(xué)第二醫(yī)院進(jìn)行治療后，支付醫(yī)療費(fèi)9，776.87元、住宿費(fèi)361.00元、復(fù)印費(fèi)40.00元、交通費(fèi)485.00元、鑒定費(fèi)12，105.00元。被撫養(yǎng)人郭某十五周歲、被扶養(yǎng)人房某六十二周歲。

原審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)：

1.食品衛(wèi)生許可證、工商檔案登記材料、售樓合同書、租房協(xié)議，證實(shí)附帶民事訴訟被告人辛鳳賢于2008年10月21日經(jīng)磐石市衛(wèi)生局批準(zhǔn)和工商行政管理部門注冊，經(jīng)營磐石市騰云日用品銷售部，經(jīng)營范圍銷售安利牌保健食品、化妝品、日用品等。經(jīng)營場所磐石市xx街xx小區(qū)x棟xx門市房。

2.證人王某證言：我和辛鳳賢是朋友，原來一起在磐石市古樓附近安利保健品店賣保健品，自己賣自己的貨，一起租的房。

3.證人孫某證言：我和辛鳳賢都是賣安利保健品的，工商營業(yè)執(zhí)照上寫的是辛鳳賢。我們幾個人在磐石市古樓南側(cè)同租一個門市房，牌匾寫著安利服務(wù)總站。我們之間不是雇傭關(guān)系，自己賣自己的產(chǎn)品。

4.附帶民事訴訟被告人辛鳳賢陳述：我和吳桂華是朋友。我在古樓南側(cè)安利保健品店賣保健品，是負(fù)責(zé)人，工商營業(yè)執(zhí)照與衛(wèi)生許可證都是我名字。吳桂華在我店里借我貨（保健品）賣，我不給她開資。

5.被告人吳桂華供述：我在磐石市東寧街安利產(chǎn)品總店賣安利產(chǎn)品。謝某1是我的顧客，在我這買了3，000.00余元的保健藥。我和十多人合伙租房子賣安利產(chǎn)品，自己投資自己的，自己賣自己的商品。安利總店有我和王某、辛鳳賢、孫某等人，總負(fù)責(zé)人是辛鳳賢。我會刮痧、拔罐，我賣出保健品后，免費(fèi)給買產(chǎn)品的人刮痧、拔罐。

6.病歷、醫(yī)療費(fèi)收據(jù)、住宿費(fèi)收據(jù)、復(fù)印費(fèi)收條、交通費(fèi)收據(jù)、鑒定費(fèi)收據(jù)，證實(shí)2009年12月20日，謝某1經(jīng)被告人吳桂華刮痧后先后在磐石市醫(yī)院、磐石市博仁醫(yī)院、吉林大學(xué)第二醫(yī)院進(jìn)行治療后，支付醫(yī)療費(fèi)9，776.87元、住宿費(fèi)361.00元、復(fù)印費(fèi)40.00元、交通費(fèi)485.00元、鑒定費(fèi)12，105.00元。

7.戶籍復(fù)印件，證實(shí)被撫養(yǎng)人郭某于1995年5月16日出生、被扶養(yǎng)人房某于1949年5月16日出生，被害人謝某1及其被撫養(yǎng)人郭某、被扶養(yǎng)人房某均系非農(nóng)業(yè)戶口。

原審判決的理由和判決結(jié)果：被告人吳桂華明知被害人謝某1患有疾病，且在發(fā)現(xiàn)被害人謝某1腿部浮腫，并伴有血絲情況下，由于自信，未盡合理注意義務(wù)，造成被害人謝某1接受其刮痧服務(wù)后死亡的后果，其行為侵犯了公民人身權(quán)利，已構(gòu)成過失致人死亡罪。公訴機(jī)關(guān)對其指控罪名成立。本案中，在案件起因上被害人具有一定過錯，且被告人能自愿認(rèn)罪，犯罪情節(jié)輕微，可對其免予刑事處罰。被告人吳桂華的過失行為造成被害人謝某1的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。附帶民事訴訟被告人辛鳳賢未經(jīng)工商行政管理部門注冊，采取與被告人吳桂華等人合伙承租經(jīng)營場所的方法，以安利服務(wù)總站名義，對外非法經(jīng)營安利保健產(chǎn)品并提供免費(fèi)刮痧、拔罐保健服務(wù)，促銷安利保健產(chǎn)品。其作為非法經(jīng)營場所的責(zé)任人，對外既具有保障消費(fèi)者的合法消費(fèi)權(quán)益和消費(fèi)者人身安全的義務(wù)，還應(yīng)對其經(jīng)營場所從事銷售、保健服務(wù)的有關(guān)人員因侵權(quán)損害消費(fèi)者消費(fèi)權(quán)益和人身安全造成的損害后果，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；其不能對抗善意購買安利保健產(chǎn)品并接受刮痧、拔罐保健服務(wù)的消費(fèi)者的知情權(quán)和訴訟權(quán)，而以非雇傭關(guān)系、合伙關(guān)系為由，予以免責(zé)；本案中，現(xiàn)有證據(jù)顯示，辛鳳賢與被告人吳桂華等人之間，雖然沒有明確雇傭關(guān)系、合伙關(guān)系，但其合伙承租非法經(jīng)營場所的行為，證明了相互間具有經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系，且辛鳳賢處于主導(dǎo)地位。鑒此，辛鳳賢對于被告人吳桂華在安利保健品總站刮痧，造成被害人謝某1死亡的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。綜上，附帶民事訴訟原告人謝某、房某、郭某要求被告人吳桂華、附帶民事訴訟被告人辛鳳賢賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求合理，應(yīng)當(dāng)予以支持。由于被害人謝某1自身負(fù)有過錯責(zé)任，可以減輕被告人吳桂華的責(zé)任，故被害人謝某1負(fù)主要責(zé)任，自行承擔(dān)60%的經(jīng)濟(jì)損失，被告人吳桂華負(fù)次要責(zé)任，承擔(dān)40%的民事賠償責(zé)任。根據(jù)被告人吳桂華犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十三條、第三十六條、第三十七條、第六十一條及《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、第一百一十九條、第一百三十一條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人吳桂華犯過失致人死亡罪，免予刑事處罰。

二、被害人謝某1醫(yī)療費(fèi)9，776.87元、死亡賠償金280，125.40元、喪葬費(fèi)13，115.00元、被撫養(yǎng)人郭某生活費(fèi)16，371.66元、被扶養(yǎng)人房某生活費(fèi)65，486.64元，以及因被害人謝某1死亡所發(fā)生的鑒定費(fèi)12，105.00元、交通費(fèi)485.00元、住宿費(fèi)361.00元、復(fù)印費(fèi)40.00元，計(jì)人民幣397，866.57元為本案的賠償范圍和經(jīng)濟(jì)損失。賠償款人民幣397，866.57元，其中被害人謝某1承擔(dān)60%的民事責(zé)任，即自行承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失人民幣238，719.94元；被告人吳桂華承擔(dān)40%民事賠償責(zé)任，即賠償人民幣159，146.63元，賠償款人民幣159，146.63元于本判決生效之日一次性給付附帶民事訴訟原告人謝某、房某、郭某。

三、附帶民事訴訟被告人辛鳳賢對本判決第（二）項(xiàng)中被告人吳桂華所承擔(dān)的賠償份額，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

再審中訴訟雙方的主要意見。

原審被告人吳桂華認(rèn)為，對吉林公正司法鑒定中心的鑒定及吉林市公安局的文審鑒定有異議，是非法鑒定，是造假的，是自己作的，不是司法機(jī)關(guān)指派的。對事實(shí)部分有異議，沒有刮痧的事實(shí)。

吳桂華的辯護(hù)人暨附帶民事委托訴訟代理人馬貴友認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足，程序違法，依法應(yīng)撤銷原審判決，改判吳桂華無罪，吳桂華不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。具體理由如下：

本案事實(shí)不清，沒有證據(jù)能夠證明被告人吳桂華為謝某1進(jìn)行過刮痧。對郭某的三份證言有異議。當(dāng)天晚上，被告人吳桂華是否給謝某1刮痧，緩解疼痛的證人是謝某1之子郭某，其當(dāng)時只是14周歲的未成年人。在原審卷宗中，公安機(jī)關(guān)詢問郭某的三份筆錄，分別是2009年12月23日、2009年12月30日、2010年4月20日，該證言是證明關(guān)于郭某本人陪謝某1到吳桂華處刮痧的事實(shí)，但這三份證言均不一致，例如：從磐石市醫(yī)院轉(zhuǎn)到博仁醫(yī)院的過程，郭某的證言與謝某2的證言發(fā)生矛盾，郭某稱是博仁醫(yī)院來車接的，謝某2稱是背著謝某1下樓，打車去的。最關(guān)鍵的是關(guān)于被告人吳桂華是否給謝某1進(jìn)行過刮痧的證實(shí)明顯與事實(shí)不符。郭某的證言稱，當(dāng)天晚上，吳桂華為謝某1刮痧兩個多小時，又打電話來了一個女的（應(yīng)該是指辛鳳賢），2010年4月20日的筆錄中又稱給謝某1刮痧的有兩個人，一個是小芳，即吳桂華，一個是姓辛的，即辛鳳賢。證人孫某、王某、張某1的證言及吳桂華和辛鳳賢的通話記錄，完全能夠證明辛鳳賢于2009年12月20日當(dāng)晚，并沒有到過安利店，也沒有給謝某1進(jìn)行過刮痧，郭某的證言前后陳述不一致，無法能夠完整的證明當(dāng)時案發(fā)現(xiàn)場被告人吳桂華曾給謝某1進(jìn)行過刮痧，所以此三份證言不能采信。

本案鑒定程序違法。對謝某2的兩份證言有異議，謝某2的證言不真實(shí)，謝某2私自委托吉林公正司法鑒定所的理由不成立。謝某2在筆錄中稱，辦案單位磐石市公安局在2010年1月5日向吉林鳴正司法鑒定所委托，對謝某1的死亡原因進(jìn)行鑒定。2010年1月6日，死者家屬私自委托吉林公正司法鑒定所進(jìn)行鑒定，理由是吉林鳴正司法鑒定所無法鑒定死亡原因。對韓某的證言有異議。因謝某1出事當(dāng)天，接診的單位為磐石市醫(yī)院，大夫賈某，對謝某1按照正常的程序進(jìn)行檢查和應(yīng)急處理，而在轉(zhuǎn)院到博仁醫(yī)院后，其處理意見發(fā)生了明顯變化，我認(rèn)為韓某的證言存在作偽證，請合議庭在合議時予以考證。對吉林公正司法鑒定中心的司法鑒定書及吉林市公安局法醫(yī)學(xué)文審鑒定書有異議。我認(rèn)為吉林公正鑒定中心的鑒定書程序嚴(yán)重違法，而吉林市公安局的文審鑒定是依據(jù)違法的鑒定作出的，不能作為證據(jù)使用。

吳桂華實(shí)施的刮痧行為不是刑法所禁止的危害行為，不具有社會危害性。謝某1死亡與被告人吳桂華刮痧行為不存在法律上的因果關(guān)系。吳桂華主觀上不存在認(rèn)識因素，對犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)不存在認(rèn)識。根據(jù)證人張某及市醫(yī)院賈某的證言及趙某的三份證言，能夠證實(shí)謝某1在去被告吳桂華安利店時，已經(jīng)有病達(dá)到八天以上，未進(jìn)食，高燒達(dá)到39.5度，臉色和腿部多處發(fā)紫和腫脹，說明謝某1當(dāng)時的身體狀況極度不好，能充分認(rèn)證吳桂華在當(dāng)時不敢對謝某1進(jìn)行刮痧的供述。另外，原審卷宗中，磐石市衛(wèi)生局關(guān)于刮痧的說明中第二點(diǎn)第三款明確，非醫(yī)療機(jī)構(gòu)開展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動，在機(jī)構(gòu)名稱、經(jīng)營項(xiàng)目名稱和項(xiàng)目中不得使用中醫(yī)、醫(yī)療、治療及疾病名稱等醫(yī)療專業(yè)術(shù)語，不得宣傳治療作用，結(jié)合本案，偵查機(jī)關(guān)查明的事實(shí)及吳桂華、辛鳳賢的供述、陳述，能夠證明安利專賣店的人只是對購買本店產(chǎn)品的人臨時進(jìn)行刮痧，沒有進(jìn)行過任何上述醫(yī)療機(jī)構(gòu)禁止的宣傳，所以吳桂華的刮痧的行為并不是法律上禁止的，不具有違法性，不構(gòu)成刑法上的危害行為。造成謝某1死亡的根本原因是肝硬化，是死者自身疾病發(fā)作引發(fā)的感染性休克，導(dǎo)致各臟器功能衰竭，與刮痧行為無關(guān)。

對民事部分證據(jù)的真實(shí)性不予評價。關(guān)于民事賠償責(zé)任問題。謝某1的死亡與吳桂華有法律上的因果關(guān)系，才承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，現(xiàn)無法證明謝某1的死亡與吳桂華有因果關(guān)系，故吳桂華不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

原審被告人吳桂華同意其辯護(hù)人暨附帶民事委托訴訟代理人馬貴友的意見。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，吉林公正司法鑒定中心的鑒定確實(shí)存在程序違法的問題，吉林市公安局的文審鑒定確有瑕疵，現(xiàn)無法補(bǔ)正，故這兩個鑒定不能作為刑事證據(jù)使用。因本案部分證據(jù)程序違法，導(dǎo)致原審定罪量刑的證據(jù)未達(dá)到確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)，故原審判決認(rèn)定的部分事實(shí)不清，證據(jù)不足。

另外，根據(jù)原審的證據(jù)，在審訊被告人的過程中，被告人承認(rèn)給謝某1腿部刮痧了，在場人郭某能證實(shí)，謝某1的妹妹謝某2也能證實(shí)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見不成立。綜合全案證據(jù)，能夠證實(shí)吳桂華對謝某1進(jìn)行了刮痧。辯護(hù)人提出郭某與謝某2說的轉(zhuǎn)院不一致的證言，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為在親人出現(xiàn)傷病的情況下，對如何轉(zhuǎn)院至博仁醫(yī)院這種無關(guān)緊要的問題，出現(xiàn)前后陳述不一致的情況，完全合乎常理。此外，不能以辛鳳賢是否為謝某1刮痧，作為排除郭某證實(shí)吳桂華為謝某1刮痧的理由。郭某、謝某2的證言與全案證據(jù)能夠相互印證，能夠證實(shí)吳桂華給謝某1刮痧的事實(shí)，應(yīng)予采信。綜上，對吳桂華為謝某1進(jìn)行刮痧的事實(shí)，應(yīng)予采信。

經(jīng)再審查明的案件事實(shí)。

一、刑事部分查明的事實(shí)：

2010年1月6日，謝某1的親屬聘請吉林松花江律師事務(wù)所委托吉林公正司法鑒定中心對謝某1的死亡原因及謝某1的死亡原因與刮痧是否存在因果關(guān)系，進(jìn)行鑒定。吉林公正司法鑒定中心于2010年1月12日對謝某1進(jìn)行尸檢時，只有謝某1親屬及鑒定中心的工作人員參加，并于2010年2月8日作出吉公正[2010]法臨鑒字第A3號司法醫(yī)學(xué)鑒定意見書，鑒定意見為：1、謝某1根本死因?yàn)閴乃篮笮愿斡沧?，肝功能不全，直接死因?yàn)槭б?、失血性休克，死亡誘因?yàn)楣勿稹?、死亡與刮痧存在因果關(guān)系。磐石市公安局刑警大隊(duì)于2010年4月2日委托吉林市公安局司法鑒定中心進(jìn)行文證審查。吉林市公安局于2010年4月12日作出（吉）公（刑）鑒（法醫(yī)）字[2010]001號法醫(yī)學(xué)文審鑒定書，結(jié)論為：吉林公正司法鑒定中心吉公正[2010]法臨鑒字第A3號鑒定書鑒定結(jié)論客觀、真實(shí)、準(zhǔn)確。謝某1的尸體在吉林公正司法鑒定中心驗(yàn)尸后，已經(jīng)火化。其余查明的案件事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。

關(guān)于對吉林公正司法鑒定中心及吉林市公安局作出的鑒定意見，能否作為刑事訴訟證據(jù)使用的問題。原公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，吉林公證司法鑒定中心的鑒定確實(shí)存在程序違法的問題，吉林市公安局的文審鑒定確有瑕疵，現(xiàn)無法補(bǔ)正，故這兩個鑒定不能作為刑事證據(jù)使用。原審被告人吳桂華及其辯護(hù)人也認(rèn)為，這兩份鑒定的鑒定程序違法，不能作為證據(jù)使用。經(jīng)本院審查認(rèn)為，這兩份鑒定的鑒定程序不合法，故本院采納原公訴機(jī)關(guān)、原審被告人及其辯護(hù)人的意見，對該兩份鑒定，不予采信。

關(guān)于原審被告人吳桂華辯稱，其沒有為謝某1刮痧；其辯護(hù)人為其辯稱，沒有證據(jù)能夠證明被告人吳桂華為謝某1進(jìn)行過刮痧，郭某的證言前后矛盾，不應(yīng)采信的觀點(diǎn)。本院審查認(rèn)為，證人郭某已滿14周歲，其智力正常，對吳桂華是否為謝某1刮痧，完全有認(rèn)知能力，其證言雖然存在前后矛盾之處，但其始終證明原審被告人吳桂華為其母親謝某1刮痧了；謝某1的妹妹謝某2也證明，謝某1到磐石市博仁醫(yī)院治療時告訴謝某2，吳桂華為其刮痧排毒了；原審被告人吳桂華經(jīng)公安機(jī)關(guān)的多次訊問及檢察機(jī)關(guān)的訊問，均承認(rèn)其拿刮痧板在謝某1的腿上刮了兩下，并且在原審?fù)徶校湟喑姓J(rèn)為謝某1刮了兩下。以上證據(jù)相互吻合，能夠證明原審被告人吳桂華為謝某1進(jìn)行了刮痧的事實(shí)，本院應(yīng)予采納。對原審被告人及其辯護(hù)人的該項(xiàng)辯護(hù)意見，不予采信。綜上，本院對原審被告人吳桂華為謝某1進(jìn)行了刮痧的事實(shí)，應(yīng)予確認(rèn)。

二、民事部分查明的事實(shí)：

2009年12月20日，謝某1經(jīng)被告人吳桂華刮痧后，先后在磐石市醫(yī)院、磐石市博仁醫(yī)院、吉林大學(xué)第二醫(yī)院進(jìn)行治療，支付醫(yī)療費(fèi)9,776.96元。因委托吉林公正司法鑒定中心鑒定，花合理費(fèi)用為：住宿費(fèi)100.00元、交通費(fèi)100.00元、鑒定費(fèi)1,1000.00元。謝某1死亡時，其被撫養(yǎng)人郭某（謝某1之子）14周歲，被扶養(yǎng)人房某（謝某1之母）60周歲。其余查明的案件事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，吉林公正司法鑒定中心是受死者親屬聘請的吉林江城律師事務(wù)所委托，進(jìn)行尸檢，并作出鑒定意見的，該鑒定意見在刑事案件中，其鑒定程序不合法?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百三十三條規(guī)定：“為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應(yīng)當(dāng)指派、聘請具有鑒定資格的人進(jìn)行鑒定”。第二百三十五條第二款規(guī)定：“刑事技術(shù)鑒定，由縣級以上公安機(jī)關(guān)刑事技術(shù)部門或其他專職人員負(fù)責(zé)進(jìn)行”。第二百三十六條規(guī)定：“需要聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，制作《聘請書》”。吉林公正司法鑒定中心的鑒定違反了上述規(guī)定，程序不合法，不能作為刑事訴訟證據(jù)使用。吉林市公安局作出的文審鑒定書實(shí)質(zhì)上是吉林公正司法鑒定中心作出的鑒定意見書的衍生物，將其作為定案的主要證據(jù)，缺乏證據(jù)力。該兩份鑒定意見書失去了刑事訴訟證據(jù)的效力，現(xiàn)無確實(shí)、充分的證據(jù)證明吳桂華的刮痧行為與謝某1的死亡有因果關(guān)系，本著疑罪從無的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原審被告人吳桂華無罪。

刑事部分認(rèn)定原審被告人吳桂華無罪，與原審被告人吳桂華在民事部分承擔(dān)賠償責(zé)任，不存在矛盾，因?yàn)樾淌潞兔袷聝烧叩淖C明標(biāo)準(zhǔn)不同。刑事訴訟法對證明標(biāo)準(zhǔn)作出了明確規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，即1、據(jù)以定案的每個證據(jù)都已查證屬實(shí)；2、每個證據(jù)必須和待證的犯罪事實(shí)之間存在客觀聯(lián)系，具有證明力；3、屬于犯罪構(gòu)成各要件的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)加以證明；4、所有證據(jù)在總體上已足以對所要證明的犯罪事實(shí)得出確定無疑的結(jié)論，即排除其他一切可能性而得出的結(jié)論。民事訴訟法在訴訟目的、后果性質(zhì)、主體的舉證能力等方面與刑事訴訟有明顯的區(qū)別，因而施行不同于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，民事證明標(biāo)準(zhǔn)在證明程度上要輕于刑事證明標(biāo)準(zhǔn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”。一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論可以作為民事訴訟證據(jù)使用，只有另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，法院不能直接采信，只能準(zhǔn)許重新鑒定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十九條：“審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：（一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；（二）委托鑒定的材料；（三）鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；（四）對鑒定過程的說明；（五）明確的鑒定結(jié)論；（六）對鑒定人鑒定資格的說明；（七）鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章”。吉林公正司法鑒定中心作出的鑒定書具有上述內(nèi)容，且吉林市公安局作出的法醫(yī)學(xué)文審鑒定書，進(jìn)一步認(rèn)證吉林公正司法鑒定中心作出的鑒定結(jié)論客觀、真實(shí)、準(zhǔn)確，現(xiàn)原審被告人吳桂華沒有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定，故該鑒定可以作為民事訴訟證據(jù)使用。本案中，原審被告人吳桂華應(yīng)當(dāng)知道腿部腫脹、有血絲的人不適宜刮痧，而其在謝某1的要求下，為謝某1刮痧后，謝某1病情加重，最終搶救無效死亡，但導(dǎo)致謝某1死亡的根本原因和直接原因是隱性疾病的發(fā)作（壞死后性肝硬變、肝功能不全，失液、失血性休克），而刮痧是誘因，且死亡與刮痧有因果關(guān)系，原審被告人吳桂華對謝某1的死亡存在一定的過錯，故原審被告人吳桂華應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。死者謝某1因患肝硬化、肝功能失代償期、慢性乙型肝炎、慢性淺表性胃炎、慢性膽囊炎，于2009年5月21日至6月8日住院治療，于2009年12月病情加重，在社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站進(jìn)行治療后，在要求吳桂華為其刮痧時，隱瞞主要病情，造成吳桂華誤解，其自身存在的過錯較大，應(yīng)當(dāng)減輕被告人的民事責(zé)任。綜合考慮全案，由原審被告人吳桂華承擔(dān)20%的責(zé)任較為合理。另外，原審判決對經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額計(jì)算有誤，本院應(yīng)當(dāng)結(jié)合原審附帶民事訴訟原告人的訴訟請求，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，合理確定。原審附帶民事訴訟原告人在原審中，起訴的附帶民事訴訟被告人為磐石市東寧街安利服務(wù)總店（經(jīng)原審調(diào)查，該店沒有登記注冊），并沒有起訴辛鳳賢，故辛鳳賢不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

綜上，原審判決確有錯誤，應(yīng)予糾正。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款、《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、第一百三十一條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十六條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十九條、第二十二條、第二十七條、第二十八條、第二十九條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四百零七條第二款的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷本院(2011)磐刑初字第50號刑事附帶民事判決；

二、原審被告人吳桂華無罪；

三、原審被告人吳桂華賠償原審附帶民事訴訟原告人謝某、房某、郭某合理醫(yī)療費(fèi)9,776.82元、鑒定費(fèi)11,000.00元、住宿費(fèi)100.00元、交通費(fèi)100.00元、死亡賠償金280，125.40元、喪葬費(fèi)13，115.00元、被撫養(yǎng)人郭某生活費(fèi)16，371.66元、被扶養(yǎng)人房某生活費(fèi)65，486.64元，合計(jì)396，075.52元的20%，即79,215.10元，于本判決發(fā)生法律效力之日起5日內(nèi)一次付清；

四、駁回原審附帶民事訴訟原告人謝某、房某、郭某的其他訴訟請求。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向吉林省吉林市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本九份。