原告(反訴被告)：創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司，注冊地上海市虹口區(qū)。
　　法定代表人：何天華，該公司總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：吳鐘俊，上海市李國機律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：李向農(nóng)，上海普世律師事務(wù)所律師。
　　被告(反訴原告)：上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司，注冊地上海市靜安區(qū)。
　　法定代表人：袁雷，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：姜海立，上海市廣海律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：張友友，上海市廣海律師事務(wù)所律師。
　　原告創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司訴被告上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司廣告合同糾紛一案，本院于2018年1月4日立案后，依法適用普通程序?qū)徖?。被告在提交答辯狀期間對管轄權(quán)提出異議，本院于2018年1月26日裁定駁回被告對本案管轄權(quán)提出的異議。后本院分別于2018年3月19日、2018年5月24日和2018年9月26日組織原、被告進(jìn)行證據(jù)交換。審理中被告提出反訴，本院對本、反訴合并審理，并于2018年11月12日公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托訴訟代理人吳鐘俊、李向農(nóng)，被告委托訴訟代理人姜海立、張友友到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司向本院提出訴訟請求：1.被告返還履約保證金2,400萬元；2.被告返還廣告發(fā)布費2,240萬元；3.被告賠償原告違約金928萬元。事實和理由：2015年12月7日，原告與被告及被告下屬的非法人機構(gòu)SMG廣告經(jīng)營中心簽訂《上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司互動業(yè)務(wù)合作合同書》(以下簡稱《互動業(yè)務(wù)合作合同書》)，約定原告獨家代理被告經(jīng)營的10家地面頻道電視互動業(yè)務(wù)在手機端的廣告投放業(yè)務(wù)，原告成為被告電視互動廣告中廣告發(fā)布者的唯一簽約主體，包括被告所開發(fā)的APP中的搖一搖、掃一掃等手機電視互動的獨家廣告代理權(quán)，投播期自2016年1月1日至2017年12月31日。原告應(yīng)于簽約后3天內(nèi)支付2,400萬元履約保證金，廣告發(fā)布費需提前支付，2015年12月至2016年9月的每月20日前支付560萬元。同時約定，如果被告在電視互動系統(tǒng)上展示內(nèi)容必須事先與原告溝通，原告確認(rèn)后雙方簽訂廣告回購合同，以確保原告獨家代理的合法權(quán)益。違約方有義務(wù)按合同未履行金額的20%賠償守約方違約金。上述合同簽訂后，被告為原告印制了《SMG電視互動廣告業(yè)務(wù)產(chǎn)品手冊》，并向原告出具《授權(quán)書》。產(chǎn)品手冊刊列了10個頻道各檔節(jié)目的互動廣告價格，并再次明確原告為SMG廣告經(jīng)營中心電視互動廣告業(yè)務(wù)的獨家代理商，《授權(quán)書》也明確原告為獨家代理。原告按約于2015年12月10日向被告支付了2,400萬元履約保證金，但被告開具的卻是廣告發(fā)布費發(fā)票。后原告于2015年12月至2016年3月分4次支付了2016年1月至4月每月560萬元的廣告發(fā)布費，累計共支付4,640萬元。然而被告對下屬頻道缺乏管理能力，紀(jì)實頻道、藝術(shù)人文頻道和ICS外語頻道的搖電視接口賬號信息延遲交付；從2016年1月1日起被告經(jīng)營的電視頻道依舊在播放之前被告與案外人簽訂的手機掃一掃業(yè)務(wù)內(nèi)容或者展示被告自己內(nèi)容的掃一掃業(yè)務(wù)；有的頻道甚至將互動廣告業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)電視廣告業(yè)務(wù)捆綁無償奉送，致使原告業(yè)務(wù)受損。原告曾以口頭形式多次和被告進(jìn)行交涉無果，后于2016年4月18日正式致函被告，懇請解決問題，提出簽訂補充協(xié)議、延期付款、分拆買斷等建議。被告在回復(fù)函中對自己的根本違約問題只是輕描淡寫承認(rèn)延遲開通微搖業(yè)務(wù)，并強調(diào)客觀原因，認(rèn)為在技術(shù)上不具備開通微搖業(yè)務(wù)的條件。2016年4月26日原告再次致函被告，提出了具體解決問題的方案，同時根據(jù)不安抗辯權(quán)暫停支付5月份的廣告發(fā)布費560萬元，以求根本解決問題。被告不得不于2016年5月和原告簽訂《上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司廣告回購合同書》，回購時段自2016年5月16日至同年5月21日，回購金額83萬元。但之后被告又拒絕付款。2016年7月29日，被告發(fā)送律師函給原告要求解除合同，拒絕退還履約保證金和回購款。次日原告得知被告2016年7月1日起就撤銷了SMG廣告經(jīng)營中心，成立SMG廣告經(jīng)營管理中心，廣告經(jīng)營播放的業(yè)務(wù)分解到各頻道，而且在半年之前已經(jīng)在各頻道試點。2015年12月簽訂合同時，被告便已知曉自己無權(quán)按合同約定履行。被告系根本違約，導(dǎo)致原告無法開展業(yè)務(wù)，合同目的根本無法實現(xiàn)。2016年8月25日原告同意被告解除合同，但要求被告返還2,400萬履約保證金、賠償損失和支付廣告回購款。被告接函后表示，由于2016年SMG廣告經(jīng)營中心沒有完成指標(biāo)，2,400萬元履約保證金已計入廣告營業(yè)額，無法返還。由于被告的違約行為，導(dǎo)致原告損失慘重，據(jù)此除要求被告返還所有已付款4,640萬元外，原告還要求被告賠償已付金額20%的違約金928萬元。
　　被告上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司辯稱，不同意原告的訴訟請求。在實際履行過程中，原告投放的互動廣告全部播出，已經(jīng)完全享受合同權(quán)利。原告主打的就是微信搖電視業(yè)務(wù)，原告確認(rèn)微信搖電視功能已經(jīng)全部取得并使用，因此原告要求返還保證金及廣告發(fā)布費缺乏事實和合同依據(jù)。相反原告的廣告費僅支付到2016年4月，而廣告投放一直播出到2016年7月，原告尚有欠付的廣告費。被告沒有違約行為，即便有3個頻道存在延遲交付，最多是瑕疵，且當(dāng)時與原告共同協(xié)商過，由于騰訊技術(shù)要求，其中一個頻道微搖被搶注，因此和原告協(xié)商3個收視率最低的頻道在1月23日前后交付。在合同履行過程中原告未按約付款、未報備合同、每月未確認(rèn)結(jié)算廣告金額并擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)，存在違約情形。
　　被告上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司向本院提出反訴請求：1.原告支付廣告費826.6666萬元；2.原告支付違約金928萬元。事實和理由：根據(jù)原、被告于2015年12月7日簽訂的《互動業(yè)務(wù)合作合同書》，2016年包盤總價為8,000萬元，若該年度合同項下已經(jīng)執(zhí)行完成的電視互動業(yè)務(wù)所涉金額累計超過1.40億元，則原告須再向被告追加支付800萬元。在合同實際履行過程中，原告僅在2016年2月至同年6月期間投放的廣告價值已達(dá)3.10億元，卻未支付上述800萬元。同時合同約定2015年12月至2016年9月期間，原告應(yīng)在每月的20日前支付560萬元。但原告從2016年4月起就未再向被告支付廣告費，而廣告一直投放至2016年7月底，即使將原告已支付的但按約應(yīng)予沒收的履約保證金2,400萬元全部用于抵扣廣告費，原告至今仍尚欠被告廣告費26.6666萬元。另外原告應(yīng)根據(jù)合同約定及時報備與案外人簽?zāi)车暮贤⒚吭逻M(jìn)行結(jié)算，但原告從未按約履行。原告未經(jīng)被告同意將合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給案外人。原告的上述根本違約行為，致使被告蒙受巨額損失。關(guān)于涉案合同，被告已于2016年7月29日以書面發(fā)函通知原告的方式解除，原告于2016年7月31日收到該函，同時被告根據(jù)合同約定僅要求原告承擔(dān)已付費用20%的違約金928萬元。
　　原告創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司對被告上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司的反訴請求辯稱,不同意被告的反訴請求。被告在合作中存在嚴(yán)重違約行為，無權(quán)提出訴求。對被告關(guān)于2016年已執(zhí)行完成的電視互動業(yè)務(wù)金額的計算方式不認(rèn)可，原告認(rèn)為應(yīng)按照CPS計算，因產(chǎn)品手冊于合同而言是特別約定，產(chǎn)品手冊時間在后，故應(yīng)按照產(chǎn)品手冊的約定，按此計算原告僅收到10萬元廣告費，未達(dá)到追加支付800萬元的標(biāo)準(zhǔn)。而且被告在回購時，回購價格是按照刊例價2折計算的，原、被告曾口頭約定雙方的結(jié)算金額也按照刊例價的2折計算，但因被告違約，沒有共同簽?zāi)炒_認(rèn)單。另外，原告已按期支付保證金、廣告費；對于和案外人簽訂的合同，雖然無法提供交接手續(xù)，但原告已將合同復(fù)印后當(dāng)面交給被告進(jìn)行了報備；而結(jié)算需要雙方協(xié)商溝通，并不是單方的義務(wù)；原告也沒有轉(zhuǎn)讓合同項下的權(quán)利，原告有權(quán)找案外人進(jìn)行業(yè)務(wù)推廣。綜上所述，原告并不存在被告所稱的違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于涉案《互動業(yè)務(wù)合作合同書》，原告認(rèn)為已經(jīng)解除，是以被告于2016年7月29日書面發(fā)函通知原告的方式解除。
　　當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。根據(jù)經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)及當(dāng)事人陳述，本院認(rèn)定事實如下：
　　2015年12月7日，原告與被告簽訂《互動業(yè)務(wù)合作合同書》，約定：雙方就原告代理經(jīng)營被告所經(jīng)營的電視互動業(yè)務(wù)在手機端的互動廣告投放業(yè)務(wù)事宜達(dá)成如下合同條款。第一條本投播期自2016年1月1日至2017年12月31日止。第二條本合同所涉合同總金額不低于16,100萬元，由原告向被告支付：2016年采用包盤方式，標(biāo)的金額為8,000萬元，若2016年度原告在本合同項下已經(jīng)執(zhí)行完成的電視互動業(yè)務(wù)所涉金額累計超過1.40億元，原告須一次性追加支付被告800萬元。2017年采用保底分成方式，保底金額為8,100萬元，當(dāng)2017年度原告在本合同項下已經(jīng)執(zhí)行完成的電視互動業(yè)務(wù)所涉金額累計超過13,500萬元，雙方采用五五分賬。2017年10月份，雙方就2018年1月1日之后的合作方式和內(nèi)容重新談判，原則上合作標(biāo)的金額不得低于2017年。在同等條件下，原告有優(yōu)先續(xù)約權(quán)。第三條1.原告獨家代理經(jīng)營被告所經(jīng)營頻道電視互動業(yè)務(wù)在手機端的互動廣告投放業(yè)務(wù)，原告成為電視互動廣告中廣告發(fā)布者的唯一簽約主體……電視互動廣告業(yè)務(wù)的客戶包括但不限于國內(nèi)企業(yè)、三資企業(yè)及外商來華等所有廣告主、廣告經(jīng)營者，原告承諾均按本合同所規(guī)定的刊例價執(zhí)行，否則原告應(yīng)向被告雙倍支付差額，被告還有權(quán)沒收原告履約保證金和/或解除本合同。刊例價經(jīng)雙方蓋章后作為本合同附件，在雙方協(xié)商達(dá)成一致的前提下，可對刊例價進(jìn)行調(diào)整。2.原告獨家代理的電視互動廣告業(yè)務(wù)平臺范圍(具體以被告事先提供的電視互動廣告業(yè)務(wù)平臺明細(xì)為準(zhǔn))：2.1“微信搖電視”互動功能：是指手機用戶在實時收看電視時，在微信應(yīng)用中進(jìn)行“搖電視”操作，從而將被告提供的內(nèi)容以及被告核準(zhǔn)發(fā)布的商業(yè)信息，以包括但不限于展示頁面等方式提供給手機用戶，并使手機用戶在微信展示頁面與被告頻道播放的內(nèi)容進(jìn)行互動的功能。2.2被告自主開發(fā)的APP電視互動功能：是指手機用戶在使用由SMG廣告經(jīng)營中心自主研發(fā)的APP電視互動功能時，在該APP中進(jìn)行“搖一搖”、“掃一掃”等與電視的互動操作，從而將被告提供的內(nèi)容以及被告核準(zhǔn)發(fā)布的商業(yè)信息，以包括但不限于展示頁面等方式提供給手機用戶，并使手機用戶在該APP展示頁面與被告頻道播放的內(nèi)容進(jìn)行互動的功能。2.3電視互動內(nèi)容：電視觀眾通過參與各種類型(包括但不限于投票、競猜、搶購等)手機端互動，來獲得電視互動廣告業(yè)務(wù)投放客戶提供的獎品(獎品包括但不限于實物、積分或優(yōu)惠券)。3.由原告與任意第三方簽?zāi)车碾娨暬訌V告業(yè)務(wù)合同的收入全部入原告賬戶，相關(guān)投放合同、投放訂單等被告所要求的材料，原告應(yīng)負(fù)責(zé)在原告與任意第三方簽訂后15個工作日內(nèi)報送被告?zhèn)浒?，以便被告做好與之相關(guān)的廣告投放和業(yè)務(wù)統(tǒng)計清算工作。原告應(yīng)保證與任意第三方簽?zāi)车碾娨暬訌V告業(yè)務(wù)合同、訂單等所提供材料的真實、合法、有效性，否則被告有權(quán)沒收原告的履約保證金并立即解除本合同。4.原告獨家代理的電視互動廣告業(yè)務(wù)形式：品牌展示、紅包卡券、獎品贊助、定制互動。第四條1.原告必須按照以下方式按時支付合同金額：(1)原告必須在簽約3天內(nèi)向被告支付第一筆履約保證金，履約保證金為2,400萬元。如原告未能一次性按時全額支付履約保證金，被告有權(quán)立即解除合同，并可要求原告支付金額相等于履約保證金的違約金。(2)2015年12月至2016年9月，每月的20日之前需支付560萬元。2015年12月10日前原告需支付第一筆履約保證金2,400萬元，若原告在2016年完全按約履行，經(jīng)被告事先確認(rèn)后，第一筆履約保證金可抵扣該期費用。第一筆履約保證金僅可抵扣2016年的相應(yīng)費用，不能抵作第二筆履約保證金。(3)雙方需于每月15日前結(jié)算截止上一自然月原告在本合同項下累計已經(jīng)執(zhí)行完成的電視互動廣告業(yè)務(wù)所涉金額，并共同簽?zāi)炒_認(rèn)單，若2016年度原告在本合同項下已經(jīng)執(zhí)行完成的電視互動廣告業(yè)務(wù)所涉金額累計超過1.40億元，原告須在2017年1月20日之前一次性追加支付被告800萬元……(6)為免歧義，前述結(jié)付均不以原告已實際收到電視互動廣告業(yè)務(wù)經(jīng)營收入作為前提條件。2.被告有權(quán)從原告的履約保證金中直接扣除電視互動廣告播出費、本合同第六條所涉違約金及任何其他欠款或按本合同相關(guān)約定沒收履約保證金，原告應(yīng)在被告扣除或沒收履約保證金之日起十天內(nèi)補足已扣除或沒收的履約保證金。否則被告有權(quán)按本合同第六條第2款規(guī)定處理。如該履約保證金不足抵付，被告還可另行向原告追償。3.若原告未能完成合同金額，被告有權(quán)將其履約保證金視為原告對未完成部分的合同金額的抵扣，如該履約保證金不足抵付未完成部分的合同金額，被告可另行向原告追償?！谖鍡l……3.基于被告電視互動平臺(“微信搖電視”平臺、APP)產(chǎn)生的所有用戶信息、互動數(shù)據(jù)及分析結(jié)果，所有權(quán)歸被告……9.原告的電視互動廣告投放訂單須在播出日的15天前送達(dá)被告，如未及時送達(dá)而導(dǎo)致廣告投放延誤，責(zé)任由原告承擔(dān)。廣告內(nèi)容應(yīng)與經(jīng)被告審查通過的、原告提供的內(nèi)容以及廣告投放訂單(如有)的版本一致，如不一致的，應(yīng)由原告承擔(dān)由此產(chǎn)生的責(zé)任。10.原告對廣告投放有異議的須在該廣告約定投放時間后15個工作日內(nèi)向被告書面提出，并應(yīng)提供雙方共同認(rèn)可的權(quán)威監(jiān)播公司出具的書面及監(jiān)播資料；原告未在該廣告約定投放時間后15個工作日內(nèi)向被告書面提出異議的，則該廣告的投放視為準(zhǔn)確有效。……17.本次合作所需的與播出投放相關(guān)的技術(shù)系統(tǒng)建設(shè)、軟件開發(fā)、系統(tǒng)運維、物料上載等工作由被告承擔(dān)；與本合同業(yè)務(wù)相關(guān)的互動技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用、互動業(yè)務(wù)設(shè)計開發(fā)、H5和圖文的設(shè)計制作、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)資源采買、市場營銷推廣、屏上資源(宣傳片、標(biāo)版、動畫等)制作等工作和成本由原告承擔(dān)?！?2.雙方確認(rèn)，若非因被告責(zé)任(包括但不限于原告制作的產(chǎn)品未通過騰訊審核、測試，或經(jīng)騰訊單方通知、要求)以致無法在“微信搖電視”互動功能中植入原告商業(yè)元素的，被告不承擔(dān)違約責(zé)任，雙方另行協(xié)商解決。23.雙方確認(rèn)，若被告與騰訊關(guān)于微信“搖電視”互動功能的合作終止，被告有權(quán)立即收回原告“微信搖電視”互動功能的代理經(jīng)營權(quán)，被告不承擔(dān)違約責(zé)任及賠償責(zé)任，被告應(yīng)盡可能以其他資源來代替“微信搖電視”，以彌補原告損失……24.原告須指定專人幫助被告完善“被告開發(fā)的APP產(chǎn)品”，提高用戶體驗、提高下載量和產(chǎn)品活躍度。原告須配合被告制訂該APP的營銷方案、利用各種資源幫助做好該APP的招商和推廣工作。原告若對該APP產(chǎn)品在電視互動方面有特殊技術(shù)需求，相關(guān)開發(fā)成本由原告承擔(dān)。所有與電視互動相關(guān)的收入計入本合同下原告的電視互動廣告業(yè)務(wù)經(jīng)營收入。25.在原告未銷售的情況下，若被告需要在某一時間段某一頻道自行經(jīng)營相關(guān)電視互動廣告業(yè)務(wù)的，可以最優(yōu)惠價格從原告回購相關(guān)時間段相關(guān)資源的電視互動廣告業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)益，原告不得再銷售被告已回購的廣告權(quán)益，否則一切后果由原告承擔(dān)?；刭徥乱?，雙方另行簽訂相關(guān)協(xié)議?！?7.宣傳片播放及互動角標(biāo)：1)被告同意投播期內(nèi)，于被告所經(jīng)營的媒體旗下頻道為原告滾動播出與本合同相關(guān)不含任何商業(yè)元素互動宣傳片。宣傳片內(nèi)容為“電視互動廣告業(yè)務(wù)宣傳片”，宣傳片長度15秒，每季度播出1,800次。2)被告同意于被告所經(jīng)營的媒體旗下頻道的節(jié)目中播出與本合同相關(guān)但不含任何商業(yè)元素的互動角標(biāo)，節(jié)目播出期間，每10分鐘至少出現(xiàn)一次互動角標(biāo)，每次出現(xiàn)時長不少于1分鐘。3)宣傳片播放及互動角標(biāo)播放期自2016年1月1日起至2017年12月31日止?！?)原告的宣傳片、互動角標(biāo)設(shè)計須在首次播出日的15天前送達(dá)被告，如未及時送達(dá)，被告有權(quán)按原告延誤天數(shù)相應(yīng)扣除約定播放次數(shù)，由此引起的損失由原告自行承擔(dān)。6)被告應(yīng)盡力溝通和協(xié)調(diào)原告提出的不含商業(yè)元素的口播、飛字和微信公眾號互動引導(dǎo)需求。第六條違約責(zé)任。1.本合同生效后，任何一方不得擅自不履行、不完全履行、變更和解除合同。除非經(jīng)雙方協(xié)商同意，并依法另行簽訂補充協(xié)議，否則視為違約。守約方除有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行本合同，還有權(quán)按合同金額尚未履行部分的20%向違約方主張合同違約金。2.原告應(yīng)按照本合同規(guī)定按時向被告結(jié)算(包括向被告提供被告所需結(jié)算材料)并支付有關(guān)款項。原告逾期30天提供結(jié)算材料和/或逾期向被告結(jié)算和/或逾期向被告付款的，被告有權(quán)停止投放原告的廣告和/或單方解除本合同，并不予歸還原告的履約保證金。逾期未超過30天，原告按當(dāng)月逾期付款金額的每日千分之一的比例向被告支付逾期付款違約金，直至原告付清時止。如原告逾期付款超過30天的(包括履約保證金補足期10天)，除前述逾期付款違約金外，還應(yīng)按欠付金額的20%向被告支付逾期付款違約金。3.除本合同另有約定外，被告應(yīng)按約在“微信搖電視”及APP上投放原告廣告，原告無須承擔(dān)其他任何成本和費用。如發(fā)生廣告錯漏投的，被告應(yīng)安排補投。但因被告所經(jīng)營的媒體節(jié)目的變動、上級單位指令、機器故障及其他原因，導(dǎo)致廣告無法播出或?qū)嶋H的廣告播出與約定不符的，不視為違約……。
　　SMG電視互動廣告業(yè)務(wù)產(chǎn)品手冊載明了被告所經(jīng)營的10個頻道各時間段各欄目對應(yīng)的節(jié)目互動廣告價格。同時列明品牌展示是指在互動頁面靠近欄目名稱及頁面底部做品牌展示，紅包指在互動中以企業(yè)冠名形式派發(fā)紅包，卡券指在互動中派發(fā)品牌卡券，獎品贊助指在活動規(guī)則和獎品領(lǐng)取頁面做品牌展示，最多可支持3個品牌的獎品，定制互動指依據(jù)客戶需求，定制品牌互動。并備注：春節(jié)、奧運節(jié)目廣告價目另行通知，季播節(jié)目廣告價目另行通知。
　　2015年12月10日，原告以支票方式向被告支付2,400萬元履約保證金。當(dāng)日，被告簽收確認(rèn)，并于2016年1月7日向原告開具了廣告發(fā)布費增值稅專用發(fā)票。2015年12月24日、2016年1月20日、2016年2月19日、2016年3月17日原告各支付被告廣告費560萬元，共計2,240萬元，被告收到款項后向原告開具了相應(yīng)的廣告發(fā)布費增值稅專用發(fā)票。
　　2015年12月18日和2015年12月30日，被告通過電子郵件將涉案七個頻道的微信搖電視APPID和接口地址發(fā)給原告。關(guān)于紀(jì)實頻道的微信搖電視APPID和接口地址，被告于2016年1月13日通過電子郵件交付原告。藝術(shù)人文和ICS頻道的微信搖電視APPID和接口地址，被告于2016年1月26日通過電子郵件交付原告。
　　2015年12月23日，原告將《搖電視宣傳片投放申請書》以郵件形式發(fā)給被告稱，“按照《互動業(yè)務(wù)合作合同書》，我方每季度可在SMG新聞綜合、娛樂、星尚、五星體育、電視劇、紀(jì)實、藝術(shù)人文、ICS英文、哈哈少兒、炫動卡通(共計十臺)投放1,800條、每條長度為15秒的搖電視宣傳片?？紤]到能夠讓觀眾更好地熟悉和學(xué)習(xí)搖電視的相關(guān)流程，我方欲投放30秒版本的宣傳片，申請時段時則為2條15秒計算，具體投放數(shù)量和時間以后續(xù)的廣告投播合同為準(zhǔn)”。原告提供給被告的宣傳片內(nèi)容僅為微信搖電視的宣傳片。
　　2015年12月28日，被告出具《授權(quán)書》，授權(quán)原告獨家代理經(jīng)營被告所經(jīng)營的10個地面頻道(新聞綜合頻道、娛樂頻道、星尚頻道、五星體育、電視劇頻道、紀(jì)實頻道、ICS外語頻道、藝術(shù)人文頻道、炫動卡通和哈哈少兒)2016-2017年度的電視互動業(yè)務(wù)在手機端的互動廣告投放業(yè)務(wù)。
　　2016年1月7日，原告和上海雅潤文化傳播有限公司(以下簡稱雅潤公司)簽訂《廣告發(fā)布合同書》，約定原告委托雅潤公司經(jīng)營SMG十個地面頻道2016-2017年的電視互動業(yè)務(wù)中的4A廣告投放業(yè)務(wù)事宜。雅潤公司預(yù)估年度廣告投放收入可達(dá)4,000萬元，并將利用原告資源獲得的廣告經(jīng)營收入扣除10%-15%代理費后支付至原告賬戶，稅費自理。合作范圍與原、被告簽訂的《互動業(yè)務(wù)合作合同書》第三條第2款約定內(nèi)容一致。
　　另，原告和上海穎圣廣告有限公司(以下簡稱穎圣公司)簽訂《合同》，約定雙方基于利用原告的“搖動上海”業(yè)務(wù)，推廣和銷售穎圣公司客戶的產(chǎn)品事宜，經(jīng)友好協(xié)商，達(dá)成合作方案如下：本合同涉及的“搖動上?！睒I(yè)務(wù)，系指原告有合法代理權(quán)的，利用上海文廣新聞傳媒集團(tuán)所屬十家地面電視頻道為媒介，使用微信搖一搖電視技術(shù)，為穎圣公司客戶“聽風(fēng)數(shù)字穿戴設(shè)備”的產(chǎn)品推廣和促銷定制的業(yè)務(wù)模式，合同價值75萬元。
　　2015年12月22日，原告發(fā)送郵件給被告，正文內(nèi)容為“我們計劃于2016年1月1日-1月3日(每天10：00-22：00)在新聞綜合、娛樂、星尚和五星體育發(fā)起元旦搖電視互動活動。有以下的幾個部分和大家做一下同步：1.整體流程和規(guī)劃：請參見附件中的PPT和流程圖。2.參與客戶清單和需求：請參見附件中的素材清單和需求列表。3.參與客戶互動頁面設(shè)計：請參見壓縮包中的頁面設(shè)計。4.屏上資源：角標(biāo)和宣傳片。角標(biāo)需求：角標(biāo)有兩個版本，一個是元旦活動常規(guī)版，一個是整半點互動特別版。需求平常每10分鐘出現(xiàn)一次元旦活動常規(guī)版，每次出現(xiàn)1分鐘；在整點和半點時出現(xiàn)整半點互動特別版，展示1分鐘。(mov稍后提供)”。附件為SMG元旦搖電視互動方案、SMG元旦全城搖交互流程圖、SMG《元旦全城搖》素材清單、《元旦全城搖》獎品頁面、SMG元旦全城搖砸金蛋搖電視、SMG元旦全城搖搖普通角標(biāo)。
　　2015年12月28日，原告發(fā)送郵件給被告，正文內(nèi)容為“我們計劃于2016年1月4日起上線搖電視“超級菜單”功能。首批上線有新聞綜合、娛樂、星尚和五星體育四個頻道。有以下的幾個部分和大家做一下同步：1.超級菜單簡介：觀眾在非節(jié)目特定互動時段參與搖電視互動即可進(jìn)入超級菜單頁面，超級菜單分為[首頁]、[節(jié)目單]和[發(fā)現(xiàn)]三個板塊。[首頁]為該頻道熱門互動和圖文整合內(nèi)容(詳情后述)，[節(jié)目單]為該頻道當(dāng)日播放節(jié)目列表，[發(fā)現(xiàn)]中將整合所有參與互動頻道的熱門內(nèi)容。整體流程請參見附件中的流程圖(該流程圖僅為示意圖，實際內(nèi)容將以上線版本內(nèi)容為準(zhǔn))。2.各頻道互動內(nèi)容規(guī)劃：詳見附件-SMG重點四臺超級菜單內(nèi)容規(guī)劃及溝通需求。3.為配合各頻道互動內(nèi)容上線和審核，需要中心幫忙提供各頻道重點運營的微博、微信服務(wù)號、訂閱號、節(jié)目單對接人，詳見附件-SMG重點四臺超級菜單內(nèi)容規(guī)劃及溝通需求。另超級菜單希望能夠跳轉(zhuǎn)各頻道公眾號內(nèi)容，不知是否可行。4.角標(biāo)需求：需求除特定節(jié)目(新聞報道等)每10分鐘出現(xiàn)一次搖電視角標(biāo)，還煩請中心與各頻道溝通。5.宣傳片需求：后續(xù)將提供詳細(xì)排期”。附件為SMG超級菜單流程圖和SMG超級菜單內(nèi)容規(guī)劃及溝通需求。
　　2016年1月11日，原告將SMG春節(jié)搖電視互動方案以郵件方式發(fā)給被告，并稱計劃于2016年2月1日-2月22日全天在新聞綜合、娛樂等SMG地面十臺發(fā)起春節(jié)搖電視互動活動，列明了屏上引導(dǎo)等內(nèi)容。
　　2016年2月4日，原告通過郵件將星尚頻道春節(jié)期間2小時特別版面互動題目及圖片素材鏈接發(fā)給被告。
　　2016年4月6日和2016年4月21日，原告通過郵件將4月、5月的電視互動內(nèi)容發(fā)給被告。
　　2016年5月25日，原告將SMG六月互動方案發(fā)給被告稱“6月即將上線新一輪互動，具體方案詳見附件，以下整理了屏上引導(dǎo)方案。角標(biāo)引導(dǎo)方案：周期：6月1日-6月30日、上屏?xí)r段：每天06：00-24：00、頻次：10分鐘1次、單次時長：1分鐘。走馬燈字幕：超值優(yōu)惠不打烊！馬上打開微信，選擇搖一搖，參與搖電視互動，海量折扣優(yōu)惠等你來拿，百分百中獎哦！以上情況請知悉，相關(guān)素材會另行給到”。2016年5月31日，原告發(fā)郵件給被告稱，“附件是6月[瘋狂好禮約會夏日]搖電視項目上線客戶明細(xì)，請查閱惠存”。附件中載明6月1日-6月30日上線獎品的清單，包括獎品品牌、獎品名稱、跳轉(zhuǎn)鏈接、上線時間等。2016年6月3日，原告又將項目獎品列表更新發(fā)給被告，增加了新東方品牌。2016年6月21日，原告再次更新了獎品列表。
　　2016年6月22日，原告向被告發(fā)郵件稱“目前的十臺[瘋狂好禮約惠夏季]為常態(tài)性互動，七月互動先沿用六月的互動內(nèi)容(角標(biāo)、走馬燈不變)，另后續(xù)互動內(nèi)容將不按照月份劃分，有最新方案會第一時間與各位溝通”。
　　2016年7月26日，原告將六月十臺電視互動訪問流量和數(shù)據(jù)分析報告發(fā)給被告。訪問流量報告中稱六月份SMG十頻道覆蓋項目的運營情況較為穩(wěn)定，和五月份相比，到訪用戶的訪問流量更加穩(wěn)定，電視頻道對用戶的引導(dǎo)力度較為穩(wěn)定，搖電視互動這種多屏互動形式在電視觀眾中的滲透率較為穩(wěn)定；同時報告分析了十個頻道的人均訪問量、到訪跳出率、平均訪問時長等。數(shù)據(jù)分析報告中稱，在六月份沿用了五月的模式，針對SMG十頻道覆蓋項目采用了設(shè)計簡單、用戶參與性較強的微信搖電視互動，與電視節(jié)目形成了多屏互動。根據(jù)已有數(shù)據(jù)，從用戶訪問流量及品牌推送兩部分對互動上線運營的狀況做出了初步分析。
　　此外，原告發(fā)送了2016年2月至2016年6月的訂單給被告，訂單上載明了播出頻道、廣告品牌、播出時段或欄目、互動元素、播出天數(shù)等內(nèi)容。其中2016年6月訂單上載明的廣告品牌名稱與原告通過郵件發(fā)給被告的搖電視項目上線客戶明細(xì)、項目獎品列表中的內(nèi)容一致。
　　根據(jù)騰訊的監(jiān)播報告可以看出，2016年1月至2016年7月涉案十個電視頻道各節(jié)目所對應(yīng)的搖一搖人數(shù)和搖一搖次數(shù)。
　　另查明，2016年4月18日，原告向被告SMG廣告經(jīng)營中心發(fā)出《電視互動業(yè)務(wù)合作情況商洽函》，函中提到在經(jīng)營過程中，原告發(fā)現(xiàn)涉案頻道存在原告不知情和未經(jīng)許可的手機端互動廣告投放情況，原告對于發(fā)現(xiàn)的情況進(jìn)行了求證、監(jiān)看和整理，部分情況匯總?cè)缦拢?br/>　　1
　　新聞
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　　掃二維碼—關(guān)注公眾號—無具體互動
　　
　　7
　　
　　今夜說點事、今日印象、甲方乙方
　　欄目結(jié)束后出現(xiàn)二維碼banner，與頻道欄目公眾號做串聯(lián)
　　
　　8
　　
　　今日印象
　　掃二維碼—關(guān)注公眾號—無具體互動
　　
　　9
　　炫動
　　炫動酷地帶
　　掃二維碼—APP下載—參與互動
　　
　　10
　　電視劇
　　630劇場
　　掃二維碼—關(guān)注官方微信號—贏取禮包
　　
　　11
　　
　　黃金劇場
　　1、潘婷廣告，淘寶搖一搖。
　　2、抽獎提示二維碼。
　　
　　12
　　ICS
　　金牌大狀
　　二維碼：昊善文化
　　
　　13
　　體育
　　中超賽事直播
　　二維碼：天喔茶莊，紅牛
　　
　　原告希望被告中心進(jìn)行查實，并與相關(guān)頻道和節(jié)目進(jìn)行溝通。此外，按《互動業(yè)務(wù)合作合同書》約定，原告對于10頻道電視互動業(yè)務(wù)在手機端的互動廣告投放業(yè)務(wù)的獨家代理經(jīng)營權(quán)于2016年1月1日正式生效。但被告未能按約定如期完成10頻道電視互動業(yè)務(wù)技術(shù)系統(tǒng)建設(shè)和信號源對接。原告于2016年1月14日才收到紀(jì)實頻道的技術(shù)對接信息，于2016年1月16日才收到藝術(shù)人文和ICS外語頻道的技術(shù)對接信息。對上述情況，原告建議按以下方案進(jìn)行調(diào)整：1.暫停10頻道所有未經(jīng)原告許可的手機端互動廣告投放。2.針對部分頻道和節(jié)目手機端推廣需求，原告建議盡快建立互動投放需求告知制度，并請相關(guān)頻道和節(jié)目及時與原告溝通互動投放情況和具體項目的合作模式。3.基于上述事項對于原告目前所面臨和后續(xù)招商等實質(zhì)性傷害，雙方在之前簽?zāi)车摹痘訕I(yè)務(wù)合作合同書》基礎(chǔ)上簽?zāi)场堆a充協(xié)議》，以延后付款日期、分拆買斷成本等方式對原告獨家代理業(yè)務(wù)的后續(xù)合作形式和付款方式進(jìn)行協(xié)商和調(diào)整。另外，原告意外地看到被告集團(tuán)下屬上海東方傳媒技術(shù)有限公司于2016年4月7日在其微信公眾號“SMGTECH”發(fā)布的圖文消息《融媒體互動洶器橫空出世iHubiscoming！》中有使用原告互動內(nèi)容、頁面和數(shù)據(jù)，但事先未征得原告許可。消息中部分措詞描述和配圖失當(dāng)，易使讀者對于原告獨家經(jīng)營業(yè)務(wù)權(quán)益產(chǎn)生誤解。
　　2016年4月21日，被告廣告經(jīng)營中心向原告發(fā)出《電視互動業(yè)務(wù)合作情況商洽回復(fù)函》，對《電視互動業(yè)務(wù)合作情況商洽函》中提到的問題答復(fù)如下：1.關(guān)于互動業(yè)務(wù)。涉及收入的互動業(yè)務(wù)，被告中心會按照“互動業(yè)務(wù)合作合同”的條款履約，合同約定的相關(guān)業(yè)務(wù)需通過原告進(jìn)行承接與執(zhí)行。2.關(guān)于若干頻道延遲開通微搖業(yè)務(wù)。個別頻道微搖業(yè)務(wù)開通延遲，按照漏一賠二的原則，開通延遲的頻道按延遲天數(shù)，雙倍延長雙方合作期。如開通延遲1天，雙倍延長的合作期就為2天。合作延遲期執(zhí)行日為合約約定的合作期截止日(2017年12月31日)之后。3.關(guān)于iHub平臺。技術(shù)中心不具備地面十臺微搖的經(jīng)營權(quán)。有關(guān)微搖互動業(yè)務(wù)的相關(guān)互動內(nèi)容、頁面及數(shù)據(jù)，必須得到被告廣告經(jīng)營中心及原告雙方的同意，方能對外發(fā)布。4.關(guān)于付款問題。請原告尊重已簽訂的合約，按期完成付款。請原告務(wù)必在發(fā)函日起的3個工作日內(nèi)繳清本月欠款。若超過3個工作日后仍未收到原告款項，根據(jù)合約，被告中心將停播原告的廣告，并不予歸還履約保證金。逾期未超過30天(自2016年4月20日起計算)，原告按當(dāng)月逾期付款金額的每日千分之一的比例向被告中心支付違約金，直至付清時止。如原告逾期付款超過30天的(自2016年4月20日起計算)，除前述逾期付款違約金外，還應(yīng)按欠付金額的20%向被告中心支付逾期付款違約金。
　　2016年4月26日，原告向被告SMG廣告經(jīng)營中心發(fā)送《電視互動業(yè)務(wù)合作情況商洽回復(fù)函》，確認(rèn)收到被告于4月21日發(fā)出的函件，并提出如下回復(fù)和建議：請被告中心就原告4月18日發(fā)出的商洽函中列舉的未經(jīng)原告許可進(jìn)行電視互動廣告投放的情況作出正式的處理說明和情況更新，并書面告知相應(yīng)頻道節(jié)目電視互動廣告投放下線時間?？紤]到被告中心承諾的電視互動資源不完整和部分頻道延遲開通的未完整履約情況，原告建議雙方在之前簽?zāi)车摹痘訕I(yè)務(wù)合作合同書》基礎(chǔ)上進(jìn)行補充和完善，提出3種方案供大家探討和選擇。1.付款期延后4個月，作為對原告未獲取獨家買斷資源以及侵權(quán)行為招致的損失的補償。2.被告中心承諾2016年對原告獨家代理的電視互動手機端廣告投放業(yè)務(wù)給予支持，代理本互動業(yè)務(wù)本年度投放額不低于2,000萬元。3.將《互動業(yè)務(wù)合作合同書》中規(guī)定的合同金額調(diào)整為原價的70%。
　　另，原、被告簽訂《2016年廣告回購合同書》，約定投播期自2016年5月16日至2016年5月21日。所涉金額83萬元，由被告向原告支付。被告向原告回購手機互動廣告資源時段為5月21日娛樂頻道、新聞頻道、炫動頻道、少兒頻道、外語頻道、紀(jì)實頻道、藝術(shù)人文7個頻道全天微搖互動平臺(8：00-24：00)；《嘎訕胡》和《新娛樂在線》5月16日-5月20日兩檔節(jié)目微搖互動平臺。被告有權(quán)在回購時段內(nèi)進(jìn)行百聯(lián)項目的手機微搖業(yè)務(wù)的投放。原告不得將回購時段的手機微搖互動及相關(guān)資源再進(jìn)行任何形式的售賣或使用，否則被告有權(quán)拒絕支付本協(xié)議款項，原告還應(yīng)賠償被告損失，且原告因違反本條款之約定所獲得的利益應(yīng)全部歸被告所有。附件載明協(xié)議回購金額830，000元，價格測算依據(jù)如下：折扣=全年包盤價(8,000,000)/手機互動廣告全年資源刊例合計(406,257,800)=20%，回購金額=百聯(lián)項目所需手機互動資源刊例價合計(4,181,250)*20%=836,250=830,000(客戶折扣)。
　　2016年7月29日，被告向原告發(fā)《律師函》稱，簽約后SMG按約履行了義務(wù)，但原告自2016年4月起未再按約每月付款，嚴(yán)重違反了合同約定。鑒此，SMG特授權(quán)律師鄭重通知被告：合同自本函送達(dá)當(dāng)日解除，原告已支付的履約保證金不予歸還；關(guān)于SMG回購原告代理經(jīng)營的電視互動廣告資源所需支付的83萬元，SMG不再實際支付，直接用以抵扣原告欠付的相應(yīng)合同款和/或違約金；SMG保留向原告追討合同欠付款并追究原告違約責(zé)任等一切合法權(quán)利。
　　2016年7月30日，被告員工發(fā)送“關(guān)于SMG廣告經(jīng)營管理調(diào)整情況的說明”的電子郵件，載明：經(jīng)臺、集團(tuán)黨委研究決定，從2016年7月1日起，將SMG原廣告管理部、廣告經(jīng)營中心合并，組建廣告經(jīng)營管理中心。由廣告經(jīng)營管理中心承擔(dān)臺、集團(tuán)的廣告管理職能，并負(fù)責(zé)所有地面電視頻道的4A硬廣業(yè)務(wù)。原來由廣告經(jīng)營中心承擔(dān)的地面頻道的直客硬廣業(yè)務(wù)和整合營銷業(yè)務(wù)，現(xiàn)在分解至各相關(guān)頻道自己經(jīng)營。
　　根據(jù)(2016)滬盧證經(jīng)字第1561號公證書，公證員于2016年4月8日通過電視回看的方式，對新聞坊、名醫(yī)話養(yǎng)生、我們退休啦、淘最上海、新娛樂在線、炫動酷地帶、630情景劇場和黃金劇場等節(jié)目的部分內(nèi)容進(jìn)行了播放，在視頻中部分時段的節(jié)目右下角出現(xiàn)二維碼，但當(dāng)場未對二維碼進(jìn)行掃一掃。事后亦無法根據(jù)視頻中的二維碼掃描出結(jié)果。
　　(2018)滬黃證經(jīng)字第2802、2803、2804、2860、2861、2903、2904、2934、2935、2949號公證書系通過愛奇藝搜索相關(guān)節(jié)目名稱，對節(jié)目內(nèi)容進(jìn)行的錄像。在錄像中未出現(xiàn)搖電視的角標(biāo)，部分節(jié)目的部分時段右下角出現(xiàn)二維碼。
　　(2018)滬黃證經(jīng)字第2925-2933、2950號公證書系通過愛奇藝搜索相關(guān)節(jié)目名稱，對節(jié)目內(nèi)容進(jìn)行的錄像。在錄像中顯示部分節(jié)目的部分時段右下角出現(xiàn)二維碼，對二維碼掃一掃后，(2018)滬黃證經(jīng)字第2929號公證書中顯示該賬號已注銷，其他公證書中出現(xiàn)的是節(jié)目官方微信公眾號。
　　(2018)滬黃證經(jīng)字第2951-2959號公證書系通過“360搜索”中“搜狗微信搜索”，點擊“搜狗微信搜索訂閱號及文章內(nèi)容獨家收錄——搜即達(dá)官網(wǎng)”，在搜索欄中輸入關(guān)鍵詞“獎”或“福利”或“禮”或“幸運”，選擇“2016-1-1至2016-7-31或2016-2-1至2016-7-31”，搜索新聞坊、哈炫親子、淘最上海、上海電視劇頻道、新娛樂在線、歡樂搜索線、X診所、相約俱樂部、今日印象等賬號內(nèi)的相關(guān)內(nèi)容。
　　原告稱，2016年4月18日函件中提到的電視劇頻道《黃金劇場》潘婷和淘寶廣告，星尚頻道《今夜說點事》《甲方乙方》的廣告，體育頻道天喔、紅牛廣告，因上述頻道沒有微信公眾號，時隔兩年多無法找到廣告內(nèi)容。
　　微信搖電視的官網(wǎng)上在功能介紹處載明：微信搖電視是微信向電視臺提供的整體互動解決方案，支持電視臺節(jié)目實時互動、內(nèi)容運營、效果統(tǒng)計等，可幫助電視臺提升收視率、延展電視內(nèi)容、實現(xiàn)商業(yè)價值。在成功案例中關(guān)于春節(jié)聯(lián)歡晚會描述為，用戶通過搖一搖可隨機搖到春晚明細(xì)語音拜年、朋友祝福賀卡、春晚節(jié)目單、現(xiàn)金紅包、參與上傳全家福，有機會在春晚中展示。在安徽衛(wèi)視-國劇盛典中描述為，通過搖一搖，用戶可進(jìn)行抽獎和選擇喜愛的明星，然后一同制作電子賀卡分享給好友。在浙江衛(wèi)視-好聲音中描述為，在觀看好聲音的同時，用戶可實時競猜選手比賽結(jié)果，猜中可進(jìn)行抽獎和查看與自己一樣選擇的有緣人和全國其他正在觀看節(jié)目的觀眾一起討論。江蘇衛(wèi)視-最強大腦中描述為，搖電視互動包含競猜投票、廣告時間搶紅包和聊天互動，用戶可實時競猜選手是否成功，抽取獎品。湖北衛(wèi)視-長江劇場中描述為，用戶在收看電視劇時可實時參與每一集的劇情競猜，猜中可獲得抽獎機會，贏取豐富獎品。廣東體育頻道中描述為，可參與搖電視互動，看到實時比分、球迷實時討論，為支持的隊伍加油。
　　2018年3月19日本院組織原、被告進(jìn)行證據(jù)交換時，原告認(rèn)為被告存在的違約行為是微信二維碼掃一掃業(yè)務(wù)被告未按合同約定給原告；三個頻道的微信搖電視功能延遲開通，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，紀(jì)實頻道于2016年1月13日開通，藝術(shù)人文和外語頻道于2016年1月26日開通；《2016年廣告回購合同書》項下的回購款項被告未按約付款；廣告投放以確認(rèn)單為準(zhǔn)，但被告遲遲未確認(rèn)。原告確認(rèn)除此之外被告沒有其他違約行為。
　　2018年5月24日和2018年9月26日證據(jù)交換時原告稱，被告提供的微信搖電視互動功能未達(dá)到合同約定的效果，即應(yīng)該通過搖一搖使手機用戶在微信展示頁面與被告頻道展示內(nèi)容進(jìn)行互動，具體而言，手機用戶通過搖一搖后應(yīng)出現(xiàn)原告的展示頁面，被告提供二維碼放在原告的展示頁面，手機用戶長按二維碼關(guān)注微信公眾號，在微信公眾號中投放廣告、獎品等內(nèi)容，可以和節(jié)目實時互動，但實際履行過程中手機搖一搖出現(xiàn)的內(nèi)容并非原告所要求的上述互動內(nèi)容，而是僅出現(xiàn)了廣告。對于原告所述為何和之前證據(jù)交換時陳述的不一致，原告解釋稱是自己表述不完整，對新媒體的理解不同。原告認(rèn)為無論搖一搖還是掃一掃都僅是方式，都是為了達(dá)到合同目的，但現(xiàn)在看來只有掃一掃可以達(dá)到合同目的，搖一搖不能達(dá)到。若被告不將掃一掃的業(yè)務(wù)給原告做，僅通過搖一搖能達(dá)到合同目的，原告也是認(rèn)可的。原告又稱，手機端的互動廣告投放業(yè)務(wù)包括搖一搖和掃一掃，當(dāng)時之所以明確約定了搖一搖，是因為原告主打搖一搖業(yè)務(wù)，嘗試做APP，微信掃一掃功能在當(dāng)時是比較舊的業(yè)務(wù)，原告認(rèn)為搖一搖業(yè)務(wù)更具吸引力，原告暫時不需要通過微信掃一掃方式進(jìn)行互動。原告稱在簽訂合同前雙方已經(jīng)就微信公眾號二維碼的事宜進(jìn)行了磋商，但磋商的結(jié)果是被告一直沒有將二維碼給原告。在簽訂合同時及簽訂合同后，被告均沒有答應(yīng)過要給原告二維碼。
　　2018年11月12日開庭審理時，原告又認(rèn)為被告的違約行為是：1.絕大多數(shù)節(jié)目沒有展示微搖角標(biāo)，而角標(biāo)是手機端用戶進(jìn)行互動的渠道，沒有角標(biāo)用戶不清楚有微搖活動，更談不上廣告投放。2.被告提供的微信搖電視業(yè)務(wù)達(dá)不到合同第3.2.1條約定的互動功能的效果。3.被告違反合同約定擅自做手機端電視互動業(yè)務(wù)的廣告投放業(yè)務(wù)，即利用二維碼掃一掃進(jìn)行商業(yè)廣告的投放。4.被告自主開發(fā)的APP沒有交給原告，被告自行經(jīng)營APP，用于合同約定的商業(yè)廣告投放、抽獎等。5.2016年1月沒有經(jīng)過原告允許在娛樂頻道擅自投放廣場大民星微信搖電視互動，原告沒有下過該訂單。6.三個頻道的微信搖電視功能延遲開通。
　　審理中，原告確認(rèn)回購款項不在本案中主張。
　　審理中，被告稱微信二維碼掃一掃并非一項業(yè)務(wù)，而是欄目宣傳，在和原告合作之前就已經(jīng)存在。對于原告已支付的履約保證金2,400萬元，被告認(rèn)為雖然按照合同約定可以沒收，但被告同意用于扣抵原告欠付的廣告費。
　　本院認(rèn)為，原、被告簽訂的《互動業(yè)務(wù)合作合同書》系雙方真實意思表示，依法成立且有效，當(dāng)事人應(yīng)遵循誠實信用原則切實履行合同義務(wù)。本案的主要爭議焦點在于原、被告在合同履行過程中是否存在違約行為以及如存在違約行為，各自應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。
　　一、原告主張的被告違約情況是否存在。
　　1.關(guān)于原告對微信搖電視業(yè)務(wù)提出的異議：(1)絕大多數(shù)節(jié)目沒有展示微搖角標(biāo)。(2)被告提供的微信搖電視業(yè)務(wù)達(dá)不到合同約定的互動效果。首先，原告在起訴前以及第一次到庭被告提交了微信搖電視的所有訂單后，對微信搖電視的履行情況均未提出異議；且原告當(dāng)庭確認(rèn)除當(dāng)時已主張的違約情形(微信二維碼掃一掃業(yè)務(wù)、三個頻道延遲開通、回購款未付、確認(rèn)單被告未確認(rèn))外，被告不存在其他違約情形。但在之后的審理中，原告又對微信搖電視業(yè)務(wù)提出異議。其次，對于沒有微搖角標(biāo)的主張，原告提供了公證書，系通過愛奇藝搜索相關(guān)節(jié)目名稱，對節(jié)目內(nèi)容進(jìn)行的錄像，在錄像中未出現(xiàn)微搖角標(biāo)。但上述節(jié)目是事后通過第三方平臺搜索而來，鑒于微信搖電視是在節(jié)目直播時觀眾通過手機端與電視進(jìn)行的互動，事后在第三方平臺回看的情況無法客觀還原電視臺播放節(jié)目時的實時情況。而且根據(jù)騰訊的監(jiān)播報告顯示，2016年1月至2016年7月涉案十個電視頻道各節(jié)目所對應(yīng)的搖一搖人數(shù)和搖一搖次數(shù)均較多，顯然與原告所稱沒有微搖角標(biāo)，觀眾難以知曉微信搖電視互動活動的主張相悖。對于微信搖電視業(yè)務(wù)達(dá)不到合同約定的互動效果的主張，原告認(rèn)為手機用戶通過搖一搖后應(yīng)出現(xiàn)原告的展示頁面，被告提供二維碼放在原告的展示頁面，手機用戶長按二維碼關(guān)注微信公眾號，在微信公眾號中投放廣告、獎品等內(nèi)容，可以和節(jié)目實時互動。但對于上述操作路徑，原告未提供任何證據(jù)證明，無論是從原告發(fā)給被告的微信搖電視互動方案看，還是從微信搖電視官網(wǎng)對微搖功能的介紹看，均未提及需要在搖一搖后展示二維碼關(guān)注微信號。并且，原告提及的路徑與微信掃一掃業(yè)務(wù)相似，在程序上甚至比微信掃一掃更為繁瑣，原告一方面認(rèn)為微信掃一掃在當(dāng)時是比較舊的業(yè)務(wù)，原告暫時不需要通過微信掃一掃方式進(jìn)行互動，但同時又稱微信搖電視的路徑應(yīng)該與微信掃一掃相似，顯然自相矛盾。在缺乏事實依據(jù)又有悖常理的情況下，對原告的上述主張無法支持。
　　2.關(guān)于原告稱被告未按合同約定將微信二維碼掃一掃業(yè)務(wù)給原告做，而是擅自利用微信二維碼掃一掃進(jìn)行廣告投放一節(jié)。從涉案《互動業(yè)務(wù)合作合同書》的內(nèi)容看，對于互動廣告投放業(yè)務(wù)未明確是否包括微信二維碼掃一掃業(yè)務(wù)。在履行合同過程中，原告所下訂單以及原告提供的宣傳片均為微信搖電視業(yè)務(wù)，從未涉及微信二維碼掃一掃業(yè)務(wù)。原告亦確認(rèn)原告主打微信搖電視業(yè)務(wù)，暫時不需要通過微信掃一掃方式進(jìn)行互動；況且根據(jù)原告提供的證據(jù)即通過愛奇藝搜索的節(jié)目錄像，掃描該節(jié)目錄像中出現(xiàn)的二維碼，掃描后的結(jié)果顯示為被告的節(jié)目微信公眾號，沒有證據(jù)證明被告將微信二維碼掃一掃業(yè)務(wù)給他人使用，從而侵害了原告的利益。同時，原告稱在簽訂合同前雙方已經(jīng)就微信公眾號二維碼的事宜進(jìn)行了磋商，但磋商的結(jié)果是被告并未將二維碼給原告，在簽訂合同時及簽訂合同后，被告也從未答應(yīng)過要給原告二維碼。由此可見，在雙方合作伊始，原告就已經(jīng)明確知曉被告沒有將二維碼交付原告使用的義務(wù)。而原告在函中提及的掃二維碼后出現(xiàn)的電視劇頻道《黃金劇場》潘婷和淘寶廣告，星尚頻道《今夜說點事》《甲方乙方》的廣告，體育頻道天喔、紅牛等廣告，原告稱時隔兩年多已經(jīng)無法找到廣告內(nèi)容。因此，原告就上述主張未提供充分的證據(jù)證明，本院不予支持。
　　3.關(guān)于原告主張被告自主開發(fā)的APP沒有交給原告，被告自行經(jīng)營APP，用于商業(yè)廣告投放、抽獎等情況。根據(jù)原、被告簽訂的《互動業(yè)務(wù)合作合同書》，APP是指由SMG廣告經(jīng)營中心自主研發(fā)的APP，且原告須指定專人幫助被告完善APP產(chǎn)品。而審理中原告提及的炫動酷地帶APP并非由被告SMG廣告經(jīng)營中心自主研發(fā)，且該APP早在雙方合作之前已存在，與合同約定的APP性質(zhì)不相符。同時，合同中沒有約定APP需要何時完成，考慮到原告確認(rèn)只是嘗試做APP，雙方簽訂合同后原告沒有下單要求做過APP項目，自2016年4月起原告便不再支付廣告費，在此情況下，APP沒有開發(fā)完成亦屬合理。
　　4.關(guān)于原告稱2016年1月未經(jīng)原告允許，被告在娛樂頻道擅自投放廣場大民星互動業(yè)務(wù)一節(jié)。根據(jù)騰訊監(jiān)播報告顯示，2016年1月10日、2016年1月17日和2016年1月24日19：30-20：30廣場大民星頁面有搖一搖的相關(guān)記錄。對此，被告稱2016年1月份原告以郵件、微信、口頭等方式下單，廣場大民星的投播采用的是口頭通知的方式。原告稱除了郵件之外有無其他形式有待核實，但之后未予回復(fù)。目前僅依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法看出是否為原告所下訂單。而根據(jù)雙方簽訂的合同，如原告對廣告投放有異議的須在該廣告約定投放時間后15個工作日內(nèi)向被告書面提出，原告直至2018年5月23日才第一次提出，已經(jīng)時隔兩年多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了雙方約定的異議期。
　　5.關(guān)于原告主張的三個頻道微信搖電視功能延遲開通事宜。原、被告均確認(rèn)紀(jì)實頻道的微信搖電視APPID和接口地址于2016年1月13日交付，藝術(shù)人文和ICS頻道的微信搖電視APPID和接口地址于2016年1月26日交付。在涉訟之前，雙方已就該問題進(jìn)行協(xié)商解決，被告在2016年4月21日向原告發(fā)出的《電視互動業(yè)務(wù)合作情況商洽回復(fù)函》中稱，個別頻道微搖業(yè)務(wù)開通延遲，按照漏一賠二的原則，開通延遲的頻道按延遲天數(shù)，雙倍延長雙方合作期。如開通延遲1天，雙倍延長的合作期就為2天。合作延遲期執(zhí)行日為合約約定的合作期截止日(2017年12月31日)之后。2016年4月26日原告回函時亦稱，考慮到被告承諾的部分頻道延遲開通的未完整履約情況?？梢?，雙方在履行過程中對于三個頻道延遲開通的解決方式已經(jīng)進(jìn)行過充分的溝通。且相較于合同約定的兩年履行期，26天的延遲時間相對較短；從實際履行情況來看，原告在2016年1月份已接收七個頻道微信搖電視APPID和接口地址的情況下，也僅使用了四個頻道的微信搖電視業(yè)務(wù)，因此另外三個頻道的延遲交付對原告影響較小，被告的該履行瑕疵尚不足以構(gòu)成根本違約。
　　二、被告主張的原告違約情況是否存在。
　　1.原告是否存在未按期支付廣告費的情形。根據(jù)《互動業(yè)務(wù)合作合同書》約定，2015年12月至2016年9月每月20日之前原告需支付廣告費560萬元。但實際履行過程中，原告僅于2015年12月至2016年3月每月支付了560萬元，共計2,240萬元，而原告的廣告一直播出到2016年7月。原告在沒有充分依據(jù)的情況下逾期付款4個月、累計欠付廣告費2,426.6666萬元(8,000萬元/12個月*7個月-2,240萬)已構(gòu)成違約。按照涉案合同約定，被告有權(quán)停止投放原告的廣告和/或單方解除本合同，不予歸還原告的履約保證金，并要求原告支付逾期付款違約金。
　　2.原告是否需報備與案外人簽?zāi)车暮贤⒚吭逻M(jìn)行結(jié)算。根據(jù)涉案合同約定，相關(guān)投放合同、投放訂單等被告所要求的材料，原告應(yīng)負(fù)責(zé)在原告與任意第三方簽訂后15個工作日內(nèi)報送被告?zhèn)浒浮？梢?，原告需報備的材料?yīng)以被告要求為前提。在被告未提供要求的情況下，原告未進(jìn)行報備，不能據(jù)此認(rèn)定系原告違約。關(guān)于結(jié)算事宜，合同約定雙方需于每月15日前結(jié)算截止上一自然月原告在本合同項下累計已經(jīng)執(zhí)行完成的電視互動廣告業(yè)務(wù)所涉金額，并共同簽?zāi)炒_認(rèn)單，該結(jié)算義務(wù)系原、被告雙方的共同義務(wù)，現(xiàn)雙方未進(jìn)行結(jié)算不能據(jù)此認(rèn)定系原告違約。
　　3.原告2016年度在本合同項下已經(jīng)執(zhí)行完成的電視互動業(yè)務(wù)所涉金額是否累計超過1.40億元。關(guān)于電視互動業(yè)務(wù)投放廣告的單價，按照涉案合同約定，原告承諾均按本合同所規(guī)定的刊例價執(zhí)行，且不以原告實際收到電視互動廣告業(yè)務(wù)經(jīng)營收入作為前提條件。關(guān)于電視互動業(yè)務(wù)投放廣告的內(nèi)容，其中2016年1月的互動內(nèi)容，原告系通過電子郵件告知被告2016年1月1日-1月3日在新聞綜合、娛樂、星尚和五星體育四個頻道每天10：00-22：00進(jìn)行搖電視的互動，具體內(nèi)容系2015年12月22日電子郵件附件SMG《元旦全城搖》素材清單上所列內(nèi)容。2016年2月至2016年6月的互動內(nèi)容，原告發(fā)送了廣告投播訂單給被告，訂單中載明了播出頻道、廣告品牌、播出時段或欄目、互動元素、播出天數(shù)等。關(guān)于原告通過郵件發(fā)送給被告的2016年6月?lián)u電視項目上線客戶明細(xì)、項目獎品列表等內(nèi)容，其中載明的廣告品牌與2016年6月廣告投播訂單上載明的廣告品牌名稱一致。關(guān)于2017年7月的互動內(nèi)容，原告于2016年6月22日向被告發(fā)郵件稱“目前的十臺[瘋狂好禮約惠夏季]為常態(tài)性互動，七月互動先沿用六月的互動內(nèi)容(角標(biāo)、走馬燈不變)，另后續(xù)互動內(nèi)容將不按照月份劃分，有最新方案會第一時間與各位溝通”。按照上述互動內(nèi)容以及合同約定的刊例價計算，2016年1月至2016年7月原告在本合同項下已經(jīng)執(zhí)行完成的電視互動業(yè)務(wù)所涉金額未達(dá)1.40億元，因此原告不需再向被告追加支付800萬元。
　　綜上所述，被告雖然延遲交付三個頻道的微信搖電視APPID和接口地址，存在履行上的瑕疵，但并未構(gòu)成根本違約，原告據(jù)此要求被告全部返還履約保證金和廣告發(fā)布費，顯然缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。反觀原告自2016年4月起停止支付廣告費，累計欠付被告廣告費2,426.6666萬元，已構(gòu)成違約，按照約定被告有權(quán)解除合同，因此被告于2016年7月29日書面發(fā)函通知原告解除合同，原告確認(rèn)收到該函件，并認(rèn)可合同已解除，對此本院予以確認(rèn)。關(guān)于雙方應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，鑒于雙方均存在違約事實，綜合考量被告三個頻道微信搖電視APPID和接口地址延遲交付以及原告逾期付款給守約方造成的實際影響、本案中雙方的履約情況、過錯大小等內(nèi)容，原、被告的違約程度相當(dāng)，故均不需再向?qū)Ψ街Ц哆`約金。
　　關(guān)于原告欠付被告的廣告費2,426.6666萬元，鑒于被告同意將原告已支付的履約保證金2,400萬元用于扣抵廣告費，按此抵扣后原告尚欠被告廣告費26.6666萬元。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定,判決如下：
　　一、駁回原告創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司的本訴請求；
　　二、原告創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司26.6666萬元；
　　三、駁回被告上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司的其他反訴請求。
　　如果原告創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù),應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　本訴案件受理費320,200元，由原告創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司負(fù)擔(dān)(已預(yù)繳)；反訴案件受理費63,540元(被告上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司已預(yù)繳)，由被告上海東方娛樂傳媒集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)60,890元，由原告創(chuàng)祀網(wǎng)絡(luò)科技(上海)股份有限公司負(fù)擔(dān)2,650元，于本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
　　

審判員：林??彬

書記員：郭大梁