上訴人（原審原告）：劉某，女，xxxx年xx月xx日出生。
委托代理人：王強，新疆天眾律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：石河子市人民醫(yī)院。住所地：石河子市北三路45號。
法定代表人：梁彥平，該院院長。
委托代理人：楊陽，新疆君正律師事務所律師。

上訴人劉某為與被上訴人石河子市人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第1976號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年10月29日受理后，依法組成合議庭，于2014年11月20日公開開庭進行了審理。上訴人劉某及其委托代理人王強、被上訴人石河子市人民醫(yī)院的委托代理人楊陽到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院審理查明：2012年5月31日，原告劉某經烏魯木齊市中醫(yī)院檢查為直腸癌。2012年6月3日，原告進入被告石河子市人民醫(yī)院治療。主要診斷為“直腸癌晚期”，其他診斷為“貧血、低蛋白血癥、低鉀血癥”。2012年6月7日，原告在被告提供的手術同意書上簽字。該手術同意書記載手術目的為“解除病變”，擬訂手術指征及禁忌癥為“間斷性肛門墜脹不適、血便一年，腹部平軟，腹肌無緊張，腹部無壓痛，無反跳痛，未及腹部腫塊，肛診：膝胸臥位，距肛緣5cm可觸及腫塊”，替代醫(yī)療方案為“腹腔鏡探查術（腹腔鏡直腸癌根治術或姑息造瘺術）”，建議擬行手術名稱為“腹腔鏡探查術（腹腔鏡直腸癌根治術或姑息造瘺術）”，手術部位為“腹部”，拒絕手術可能發(fā)生的后果為“腫瘤無法根治，加重病情”。次日，被告為原告手術過程中，認為原告的直腸癌腫瘤切除困難，施行了“腹腔鏡探查＋乙狀結腸造瘺術”，2012年6月15日，原告出院。為此，原告花費醫(yī)療費15234.45元，其中醫(yī)療統(tǒng)籌支付10472.91元，個人自付4761.54元。
2012年11月12日至2012年12月14日、2012年12月17日至2012年12月25日、2013年1月21日至2013年1月26日、2013年12月3日至2013年12月6日、2014年4月21日至2014年4月30日，原告先后五次在石河子大學醫(yī)學院第一附屬醫(yī)院（以下簡稱石大一附院）住院治療，其治療的疾病均為“直腸惡性腫瘤”。
2013年2月20日至2013年3月6日，原告在新疆醫(yī)科大學附屬腫瘤醫(yī)院住院治療，其主要診斷為“直腸癌放化療后”，其他診斷為“乙狀結腸造瘺術后，造瘺口黏膜脫垂”。原告為此花費醫(yī)療費7601.20元，均為個人自付。
2013年9月8日，原告劉某因患有直腸癌被新疆生產建設兵團第八師勞動能力鑒定委員會鑒定為完全喪失勞動能力。
后，原、被告雙方為被告所行醫(yī)療行為是否存在過錯發(fā)生爭議，原告訴至該院。
訴訟過程中，經原告申請，該院委托新疆石河子醫(yī)學會對被告的醫(yī)療行為是否屬于醫(yī)療事故進行了鑒定。石河子醫(yī)學會的分析意見為：“1、石河子人民醫(yī)院在對患者腹腔鏡探查術時，腸道存在不全梗阻癥狀，在探查過程中無法切除腫瘤后，行乙狀結腸造瘺術符合診療護理常規(guī)。2、醫(yī)方在術前已知腫瘤可能切除困難，就應按常規(guī)征求患者意見，是否先行輔助治療；醫(yī)方存在與患者溝通不足的缺陷；病歷中無手術前腸鏡及病理資料，存在病歷缺陷（在烏魯木齊市中醫(yī)院腸鏡檢查資料及病理報告復印件）”，結論為不構成醫(yī)療事故。該鑒定書作出后，原告不服，申請再次鑒定，該院委托新疆生產建設兵團醫(yī)學會進行了再次鑒定。新疆生產建設兵團醫(yī)學會的分析意見為：“（一）病人患直腸癌病理確診，就診時腫瘤已侵犯腸漿膜層，盆腔已有轉移，腫瘤距肛門5CM，采取造瘺手術無違反醫(yī)療規(guī)范。（二）建議醫(yī)方今后在術前應充分溝通，告知病人可選擇的幾套方案，以便病人理解配合。”結論為本病例不屬于醫(yī)療事故。原告為此花費鑒定費1750元。
2014年2月10日，經原告申請，該院委托新疆新醫(yī)司法鑒定所就被告的醫(yī)療行為是否存在過錯及原告的傷殘等級進行了鑒定。鑒定認為：“石河子市人民醫(yī)院在對劉某的診療過程中，在已預見晚期直腸癌的情況下，治療前未進行充分的評估；行腹腔鏡手術無指征；未就其他可能治療方案向原告告知。行姑息手術的目的和意義也未向原告告知，僅行姑息手術與晚期直腸癌的規(guī)范治療不符。由于被告醫(yī)院的疏忽大意和過于自信，未能盡到應盡的謹慎注意義務，存在過錯，該過錯與目前的損害后果（十級傷殘和心理影響）之間存在因果關系，過錯參與度考慮為75%（該劃分僅供參考）?！痹鏋榇嘶ㄙM鑒定費5050元，專家咨詢費1200元。
2014年7月8日，經被告石河子市人民醫(yī)院申請，鑒定人謝輝到庭接受了質詢。質詢中，鑒定人做了如下說明：（一）被告石河子市人民醫(yī)院對原告的術前診斷是正確的，醫(yī)療計劃給予完善檢查，限期手術，原則上并無不妥之處；（二）對晚期腫瘤患者的治療方案應當進行綜合評估，來確定是手術治療還是綜合治療，手術治療也要涵蓋非手術治療的內容，醫(yī)院方在醫(yī)療過程中，應當告知患者是直接手術還是放化療后再進行手術。但本案中，石河子市人民醫(yī)院在術前術后均未對原告進行放化療，也未告知原告不進行放化療的原因，被告石河子市人民醫(yī)院不具備放療條件，也應當告知原告，以便于原告是否選擇轉院。而本案中，原告后期在其他醫(yī)院經過放化療，腫瘤已經縮小；（三）原告在被告處的病案中反映，被告只寫了根治加姑息術，未告知兩種手術的目的、意義、優(yōu)缺點；（四）直腸癌、結腸癌均屬于大腸癌的范圍，因此該鑒定意見書中引用的規(guī)范可以適用于直腸癌；（五）根據新疆維吾爾自治區(qū)司法鑒定協(xié)會頒布的《新疆維吾爾自治區(qū)司法鑒定委托項目指引（試行）》“參照《道路交通事故受傷人員傷殘評定》，對道路交通事故受傷人員，以及其他各種侵權行為導致人身傷害受傷人員進行傷殘程度鑒定”的規(guī)定，本案原告?zhèn)麣埑潭鹊蔫b定可以參照《道路交通事故受傷人員傷殘評定》進行。
另查明：一、原告劉某的戶籍所在地為第八師一四一團；
二、原告劉某有一子湯某，戶籍所在地為第八師一四一團，出生日期為1996年10月8日，原告劉某與湯某之父已離異；
三、2013年度，新疆生產建設兵團農牧工人均生活消費支出為13642元／年，在崗職工（就業(yè)人員）平均工資為44043元／年，農牧工家庭人均純收入為14313元／年。
本院二審查明：除原審法院認定的上訴人住院七次外，遺漏了上訴人另于2014年5月17日至2014年5月23日在石大一附院住院治療“直腸惡性腫瘤伴子宮轉移、肝囊腫、腎囊腫、上呼吸道感染”的事實，此事實有上訴人在原審中提供該期間石大一附院的住院費用結算票據（金額為6103.63元）等證據證實，相關費用包含在上訴人訴求中，對此雙方當事人均無異議。雙方當事人對原審法院查明的其他事實均無異議，本院予以確認。
二審中，各方當事人未提供新的證據。

本院認為：本案的爭議焦點為：一、被上訴人石河子市人民醫(yī)院的過錯責任大小如何界定；二、本案的賠償范圍及數額如何確定。
關于焦點一，被上訴人石河子市人民醫(yī)院的過錯責任大小如何界定的問題。公民的生命健康權受法律保護?；颊咴谠\療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。考慮到診療活動的專業(yè)技術性、復雜風險性，以及疾病的自然發(fā)展轉歸等情形，在確定醫(yī)療損害責任賠償比例及賠償數額時，需要結合鑒定機構出具的醫(yī)學鑒定意見和患者的具體情況等因素綜合認定。根據本案查明的事實，被上訴人在診療過程中雖不構成醫(yī)療事故，但存在醫(yī)方與患者溝通不足的缺陷，即“醫(yī)方在對患者的診療過程中，在已預見晚期直腸癌的情況下，治療前未進行充分的評估；行腹腔鏡手術無指征；未就其他可能治療方案、行姑息手術的目的和意義向患者告知，僅行姑息手術與晚期直腸癌的規(guī)范治療不符；由于醫(yī)院的疏忽大意和過于自信，未能盡到應盡的謹慎注意義務，存在過錯”，原審法院參照鑒定結論，即“過錯參與度考慮為75%”，判令被上訴人在此案件中承擔75％的責任。本院認為，盡管本案上訴人自身疾病存在的風險并非被上訴人的過錯，但恰是被上訴人的前述過錯行為使上訴人的知情權與選擇權未得到最充分保障，導致上訴人對姑息造瘺術對自身帶來的生活和心理影響難以理解與承受，遭受了不應有的危險及損害，被上訴人對上訴人未盡到最善良的謹慎和關心，在注意義務、風險防范與避免等方面存在醫(yī)療過錯；在上訴人的損害后果（十級傷殘和心理影響）的發(fā)生方面，被上訴人過失診療行為的參與度明顯大于上訴人自身疾病的參與；綜合全案及被上訴人對上訴人實施診療過程中的過錯程度以及造成的損害后果等因素，被上訴人承擔90%的賠償責任較為合適。但是，診療行為在一般情況下，并不是醫(yī)療損害后果發(fā)生的全部原因，在已經確定診療行為與損害后果有因果關系，并且存在醫(yī)療過失，構成醫(yī)療損害責任的時候，應當適用原因力規(guī)則，以更準確地確定醫(yī)療機構的賠償責任。醫(yī)療損害中的原因力，通常被稱作醫(yī)療過錯參與度或者損害參與度、醫(yī)療參與度或者疾病參與度，是指醫(yī)療事故造成的損害后果與患者自身疾病共同存在的情況下，前者在患者目前疾病狀態(tài)中的介入程度。本案中的醫(yī)療損害責任經新疆新醫(yī)司法鑒定所鑒定為“醫(yī)方過錯與目前的損害后果（十級傷殘和心理影響）之間存在因果關系，過錯參與度考慮為75%（該劃分僅供參考）”，也就是說，本案的損害后果是醫(yī)療過失行為與患者自身的疾病原因共同結合所造成，醫(yī)療機構僅對自己的過失醫(yī)療行為所引起的那一部分損害承擔賠償責任，對于患者自身原因等引起的損害部分不承擔賠償責任。故對上訴人要求被上訴人承擔全部賠償責任的上訴主張，本院不予支持。
關于焦點二，本案賠償范圍及數額如何確定的問題。關于上訴人主張的十四項損失的賠償基數和賠償數額，本院評判如下：1、關于醫(yī)療費：上訴人要求被上訴人賠償其八次住院的所有醫(yī)療費用（含醫(yī)保已付費用），其中在被上訴人處及新疆醫(yī)科大學附屬腫瘤醫(yī)院二次住院治療內容和費用與被上訴人行造瘺術存在關聯(lián)性，應確認為賠償范圍，但其中醫(yī)保已承擔部分屬于另一法律關系；上訴人在石大一附院六次住院均為治療患者自身疾病，與被上訴人所行造瘺術沒有因果關系，相關費用不予確定；本院對原判確定的醫(yī)療費予以確認。2、關于手術還納費：該筆費用尚未發(fā)生，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第二款的規(guī)定，上訴人可待該筆費用發(fā)生后另行主張。3、關于住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費：上訴人雖八次住院，僅有石河子市人民醫(yī)院的12天及新疆醫(yī)科大學附屬腫瘤醫(yī)院的14天與被上訴人所行造瘺術存在關聯(lián)性，故原判支持上訴人在這兩次住院期間的住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費與法有據，本院予以確認。4、關于誤工費：上訴人認為被上訴人應當賠償其住院至定殘日之間的所有誤工費，但并未充分舉證，且上訴人所舉其喪失勞動能力的鑒定結論是基于其自身直腸癌作出，與被上訴人所行造瘺術無關，原判考慮上訴人因被上訴人造瘺術已經造成十級傷殘，結合相關誤工日的評定及準則，酌定上訴人的誤工為60日符合本案的客觀事實，本院予以確認。5、關于被扶養(yǎng)人生活費：如前所述，上訴人所舉其喪失勞動能力的鑒定結論是基于其自身直腸癌作出，與被上訴人所行造瘺術無關，被上訴人為上訴人行造瘺術時，上訴人之子為16歲，有兩位扶養(yǎng)人，原判結合上訴人與本案有關的傷殘程度，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定確定被扶養(yǎng)人生活費于法有據，本院予以確認；上訴人主張將其子的生活費全額計算至大學畢業(yè)，于法無據，本院不予支持。6、關于殘疾賠償金：上訴人依據《醫(yī)療事故處理條例》主張被上訴人全額賠償30年的殘疾賠償金。本院認為，本案發(fā)生在《中華人民共和國侵權責任法》實施后，且本案不構成醫(yī)療事故，故不應適用《醫(yī)療事故處理條例》，而應適用《中華人民共和國侵權責任法》，上訴人因本案的傷殘等級為十級，故原判所確定的殘疾賠償金符合法律規(guī)定，本院予以確認。7、關于造瘺口護理費：上訴人上訴時對原判確定的基數2400元無異議，本院予以確認。8、關于交通費、病歷復印費：原判依據案情，酌定交通費基數600元、病歷復印費基數400元正確，本院予以確認。9、關于鑒定費：新疆新醫(yī)司法鑒定所所做的鑒定認定被上訴人存在過錯，相應鑒定費被上訴人應當承擔；新疆生產建設兵團醫(yī)學會所做鑒定認定被上訴人的醫(yī)療行為不構成醫(yī)療事故，故該鑒定的費用應由上訴人自負。10、關于精神撫慰金：上訴人以被上訴人錯誤手術給上訴人造成巨大精神損傷、侵犯上訴人生命權、造成上訴人重要器官損失為由主張精神損失費600000元。根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，精神損害賠償數額的確定可考慮如下因素：侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；侵權行為所造成的后果；侵權人的獲利情況；侵權人承擔責任的經濟能力；受訴法院所在地平均生活水平等因素，原判確定被上訴人賠償上訴人精神損害賠償金6000元適當，本院予以確認。11、上訴人主張被上訴人賠償判決生效之日起其的手術費、治療費及產生的其他費用：該部分費用尚未產生，新疆新醫(yī)司法鑒定所出具的鑒定意見書六（三）關于損害后果與醫(yī)院過錯因果關系1中說明“患者術后在其他醫(yī)院經過放療化療后，腫瘤目前明顯縮小，其目前病情是否存在行根治術指征，以及姑息手術對根治手術是否有影響，現(xiàn)有資料尚不能明確”，故上訴人主張的該費用是否與被上訴人所行的姑息造瘺術存在關聯(lián)性無法確定，原判對此處理正確，本院予以確認。故上訴人認為被上訴人應當承擔其主張的全部賠償數額的上訴理由缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
綜上，盡管原判遺漏上訴人第八次住院的事實，但該事實并未對本案實體判決產生影響，原判認定其他事實清楚，適用法律正確，但對賠償比例的處理略有不當，本院予以調整，上訴人的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、維持石河子市人民法院（2013）石民初字第1976號民事判決第十二項，即：“被告石河子市人民醫(yī)院賠償原告劉某精神撫慰金6000元”；
二、撤銷石河子市人民法院（2013）石民初字第1976號民事判決第一至十一項、第十三項及“上述一至十二項合計53565.15元，被告石河子市人民醫(yī)院于判決生效之日起十日內給付原告劉某”；
三、被上訴人石河子市人民醫(yī)院賠償上訴人劉某醫(yī)療費11126.47元（12362.74元×90%）、住院伙食補助費585元（650元×90%）、營養(yǎng)費351元（390元×90%）、護理費2823.58元（3137.31元×90%）、誤工費6515.96元（7239.95元×90%）、被扶養(yǎng)人生活費1227.78元（1364.20元×90%）、殘疾賠償金25763.4元（28626元×90%）、殘疾輔助器具費2160元（2400元×90%）、交通費540元（600元×90%）、鑒定費5625元（6250元×90%）、復印費360元（400元×90%）；
上述一、三項合計63078.19元，被上訴人石河子市人民醫(yī)院于判決生效之日起十日內給付上訴人劉某。
四、駁回上訴人劉某在原審中的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費20596.91元，郵寄送達費90元，合計20686.91元，由上訴人劉某負擔20055.59元，經原審法院批準予以免交，由被上訴人石河子市人民醫(yī)院負擔631.32元，于判決生效之日起十日內交納至原審法院。二審案件受理費20596元，經本院院長批準予以免交。
本判決為終審判決。

審　判　長　　高　飛 代理審判員　　游紹群 代理審判員　　張小萍

書記員：蘇靜