上訴人(原審原告)：劉某某。
委托訴訟代理人：張方生，系劉某某所在社區(qū)推薦（代理權(quán)限為一般代理）。
被上訴人(原審被告)：陶某某。
被上訴人(原審被告)：龍妖蘭。
被上訴人(原審被告)：湖北大維房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地鄂城區(qū)文星大道100號。
法定代表人：陶某某，該公司董事長。
上列三被上訴人委托訴訟代理人：胡什兵，湖北伸道律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。

上訴人劉某某因與被上訴人陶某某、龍妖蘭、湖北大維房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱大維公司）合伙協(xié)議糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2016）鄂0704民初2881號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人劉某某及其委托訴訟代理人張方生、被上訴人陶某某及其與龍妖蘭、大維公司委托訴訟代理人胡什兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某某上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審。事實與理由：1.《投資協(xié)議書》簽訂時間為2016年1月1日，是對大維公司2011年投資建設(shè)的玫瑰銀座時尚廣場項目的投資、分配協(xié)議。簽署該協(xié)議時，各方已按約定的出資比例履行了出資義務(wù)。2.《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》將《投資協(xié)議書》內(nèi)容再次進(jìn)行確認(rèn)。確認(rèn)了各方按出資比例履行了出資義務(wù)，該項目已于2015年竣工驗收，并確認(rèn)了項目利潤的分配方式：先期按投資比例收回投資本息，然后待項目利潤結(jié)算后，再對項目產(chǎn)生的利潤進(jìn)行分配。兩份協(xié)議具備關(guān)聯(lián)性。3.《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》中大維公司及其法定代表人陶某某都已簽署同意將出資人之一的舒德正享有的19%出資權(quán)益轉(zhuǎn)讓給劉某某，由其享有項目利潤結(jié)算的權(quán)利。4.劉某某一審期間提出對該項目盈利或虧損審計申請，但一審法院未委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計嚴(yán)重違反法定程序。
陶某某、龍妖蘭、大維公司答辯稱：1.《投資協(xié)議書》未成立且違反公司法，舒德正與陶某某、王某之間并非合伙關(guān)系，其與大維公司是民間借貸關(guān)系。《投資協(xié)議書》因協(xié)議另一合伙人王某未簽字而未成立，不受法律保護(hù)。即使該協(xié)議成立，也違反了公司法相關(guān)規(guī)定，損害大維公司及另一股東鄧燎元的合法利益，依法無效。明堂體育綜合樓項目是大維公司開發(fā)建設(shè)項目，而非合伙項目。從實際履行角度講，投資協(xié)議因未實際履行，不能認(rèn)定個人合伙及舒德正享有投資份額。該協(xié)議不具備合伙協(xié)議的必備要件，舒德正并未實際履行，未出資，也未實際參與經(jīng)營。該投資協(xié)議實際是名為投資實為借貸的約定，舒德正向大維公司支付的200萬元不是合伙投資款，而是對大維公司的借款，大維公司已將本息全部償還給其本人。2.《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效，劉某某不享有涉案項目19%的份額，無權(quán)請求分配該利潤?！锻顿Y協(xié)議書》不成立，舒德正不是合伙人，不享有19%的合伙份額，劉某某自然不享有份額。3.涉案項目是大維公司項目，劉某某非該公司股東，無權(quán)分配公司利潤。4.上訴人申請的是項目盈利或虧損鑒定，但前提需認(rèn)定相關(guān)當(dāng)事人之間為合伙關(guān)系，一審未予委托鑒定，符合法律程序。綜上，請求駁回上訴，維持原判。
劉某某向一審法院提起訴訟請求：陶某某、龍妖蘭、大維公司按涉案項目盈利的審計結(jié)果及合伙合同占股比例向劉某某分配利潤約390萬元。
一審法院認(rèn)定事實：2015年7月15日，案外人舒德正向劉某某出具390萬元借條一張，舒德正承諾2016年1月15日還清借款。2016年1月1日，舒德正與陶某某簽訂《投資協(xié)議書》，約定陶某某、舒德正、王某三人共同籌資開發(fā)建設(shè)玫瑰銀座時尚廣場，投資股份按陶某某70%，舒德正19%，王某11%進(jìn)行投資分配，該協(xié)議書還對其他事項進(jìn)行了約定。案外人王某未在《投資協(xié)議書》上簽字。2016年5月31日，劉某某、舒德正和陶某某、大維公司簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定舒德正自愿將玫瑰銀座時尚廣場19%股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給劉某某，由劉某某結(jié)算該項目的總利潤。舒德正、劉某某和陶某某在該協(xié)議書上簽字，大維公司在該協(xié)議上蓋章確認(rèn)。大維公司系有限責(zé)任公司，于2012年3月23日申請變更登記，法定代表人由案外人王某變更為陶某某，股東王某、鄧燎元變更為陶某某、鄧燎元。玫瑰銀座時尚廣場項目于2012年下半年開始施工，于2015年6月竣工驗收。案外人舒德正于2010年底至2011年上半年共計向大維公司交付人民幣200萬元，雙方約定月息3分。2015年春節(jié)前，舒德正已收回了全部本金及利息。陶某某與龍妖蘭系夫妻關(guān)系。
一審法院認(rèn)為，本案爭議的焦點是，案外人舒德正是否享有大維公司開發(fā)《玫瑰銀座時尚廣場》項目19%的股權(quán)。2010-2011年間，舒德正向大維公司交付人民幣200萬元,雙方約定了利息，后舒德正于2015年收回了全部本金及其利息，故其向大維公司交付200萬元的行為，應(yīng)視為出借行為。按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定股東依法享有資產(chǎn)收益權(quán)，股東按照實繳的出資比例分取紅利。舒德正并非大維公司股東，其在簽訂《投資協(xié)議書》后亦未認(rèn)繳出資額，故舒德正稱享有大維公司開發(fā)《玫瑰銀座時尚廣場》項目19%的股權(quán)，無事實和法律依據(jù)。另2016年1月1日簽訂的《投資協(xié)議書》中關(guān)于股權(quán)的約定違反《公司法》相關(guān)規(guī)定，且案外人王某未在該協(xié)議書上簽字，故《投資協(xié)議書》尚未成立，因《投資協(xié)議書》不成立，基于其簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》亦不成立，故劉某某要求三原審被告按鄂州明塘體育綜合樓（玫瑰銀座時尚廣場）工程項目盈利的審計結(jié)果及合伙合同占股比例向其分配利潤約390萬元的訴訟請求，本院不予支持。依照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第四十七條，《中華人民共和國合同法》第三十二條的規(guī)定，判決：駁回劉某某的全部訴訟請求。本案案件受理費38,000元,減半收取19,000元，財產(chǎn)保全費5,000元，合計24,000元，由劉某某負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，劉某某提交了一份其與王某的錄音，陶某某也提交了一份其與舒德正的錄音，并申請證人王某出庭作證。雙方對對方提供的錄音的真實性不持異議。本院認(rèn)為，王某在錄音中稱，他退出沒有辦法，他算賬走人，各人算各人的賬。王某在出庭作證時稱，他在錄音中說的退出與劉某某說的退出不一樣，剛開始初衷拿這個地，有合伙一說，但都沒有錢，他認(rèn)為是借款，收了本金利息，舒德正也應(yīng)該是這個模式。舒德正在一審?fù)徶蟹Q，陶某某讓他比照王某，當(dāng)時王某按純收益拿錢，所以他后來也沒有再投資了。舒德正又在錄音中稱，不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是結(jié)賬轉(zhuǎn)結(jié)賬的事。以上證據(jù)可認(rèn)定，陶某某、王某、舒德正三人曾商量合伙，但王某2012年底退出并按民間借貸結(jié)算，舒德正也未繼續(xù)投資。
本院經(jīng)審理查明：2011年8月，大維公司支付涉案項目833萬元土地出讓金。同年11月，舒德正向大維公司匯款200萬元。2012年4月，大維公司辦理了涉案項目土地使用權(quán)證。陶某某、王某、舒德正三人曾商量合伙，但王某2012年底退出并按民間借貸結(jié)算，舒德正也未繼續(xù)投資。舒德正對涉案項目自始至終均沒有參與經(jīng)營管理。2014年1月至2016年1月，大維公司按借款200萬元、月息3分已支付舒德正本息。其他事實同一審查明事實。

本院認(rèn)為，關(guān)于舒德正是否涉案項目合伙人的問題，從現(xiàn)有證據(jù)看，舒德正是合伙人的證據(jù)不足。理由：1.《投資協(xié)議書》不足以證明合伙關(guān)系。舒德正與陶某某2016年1月1日簽訂的《投資協(xié)議書》第六條約定三方（陶某某、舒德正、王某）簽字后即具有法律效力，但王某未簽字，故從法律層面講，該協(xié)議未成立和生效。從事實層面講，該協(xié)議第一條約定“投資股份按陶某某70%，舒德正19%，王某11%進(jìn)行投資分配”，及第三條約定“前期費用及投資納入投資成本并沖抵股東的投資金，開發(fā)建設(shè)投資金額按股權(quán)分配投資…”，但實際上，舒德正2011年11月向大維公司匯款200萬元后并未再投入資金，其200萬元在總投資中遠(yuǎn)沒有達(dá)到19%；該協(xié)議第二條約定“三位股東對該項目有咨詢、管理和財務(wù)監(jiān)管權(quán)”，但實際上，舒德正自始至終均未參與項目管理和財務(wù)監(jiān)管；該協(xié)議第四條約定“三方在此項目占有股份，因此對該項目應(yīng)按原定規(guī)則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任和義務(wù)，盈虧自負(fù)”，但“原定規(guī)則”不清；該協(xié)議第五條約定“項目建成后，三方按股份對相對房產(chǎn)參與經(jīng)營管理，項目清算后的利潤分配，三方同意用房產(chǎn)作為利潤抵償分配”，實際上，項目已于2015年6月建成，王某不認(rèn)可合伙，舒德正也未參與經(jīng)營管理。因此，上述投資協(xié)議內(nèi)容與實際情況不符。2.劉某某稱三方（陶某某、舒德正、王某）以大維公司為名，實際上合伙開發(fā)涉案項目。從查明事實看，涉案項目投資運營主體是大維公司，大維公司支付土地出讓金并取得土地使用權(quán)，籌資進(jìn)行開發(fā)，對項目進(jìn)行管理，該項目的事務(wù)均由大維公司處理，而舒德正所稱的合伙，2016年1月1日前，既沒有合伙協(xié)議，也沒有合伙賬目，舒德正更未參與管理，王某還否認(rèn)合伙。因此，劉某某的上述主張與實際情況不符。3.從實際情況看，三方曾商量合伙，但王某2012年底退出并按民間借貸結(jié)算，舒德正也未繼續(xù)投入資金，表明口頭合伙實際上沒有繼續(xù)履行。2016年1月前，大維公司對舒德正的投入的200萬元按月息3分還本付息，表明雙方就該筆款按民間借貸處理達(dá)成合意，否則，如果是合伙，應(yīng)先確定盈虧，再才能分配。
劉某某主張其是涉案項目的合伙人，依據(jù)是《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，但該協(xié)議書是建立在舒德正是合伙人的基礎(chǔ)上。沒有證據(jù)證明舒德正是涉案項目的合伙人，故劉某某的請求沒有事實和法律依據(jù)。
綜上所述，劉某某的上訴請求不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行。二審案件受理費8,800元，由劉某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　周漢生審判員李志伸審判員繆冬琴

書記員：陳 杰