劉永順
徐秀梅（黑龍江申平律師事務(wù)所）
中糧生化能源（肇東）有限公司
蘇麗霞（黑龍江君昌律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）劉永順，住肇東市。
委托代理人徐秀梅，黑龍江申平律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）中糧生化能源（肇東）有限公司。
法定代表人岳國君，職務(wù)董事長。
委托代理人蘇麗霞，黑龍江君昌律師事務(wù)所律師。
上訴人劉永順因勞動爭議糾紛一案，不服肇東市人民法院（2014）肇東民初字第238號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年9月17日受理后，依法組成合議庭，于2015年10月19日公開開庭進行了審理。上訴人劉永順及委托代理人徐秀梅、被上訴人中糧生化能源（肇東）有限公司委托代理人蘇麗霞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認定，被告劉永順系原告單位職工，2012年1月1日與原告單位簽訂了固定期限勞動合同，合同期限為六年，至2017年12月31日。勞動合同中第三條約定:乙方（劉永順）同意根據(jù)甲方（原告單位）工作需要，擔任一線員工工作。第五條約定，乙方確認，甲方可根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展及經(jīng)營管理需要以及乙方的專業(yè)技能和工作表現(xiàn)，調(diào)整乙方的工作崗位、職責及工作地點。合同第十五條約定，……在提供正常勞動的前提下，甲方支付乙方基本工資1250元／月，……。第四十一條約定，……乙方應(yīng)閱讀、理解并嚴格執(zhí)行甲方的崗位職責、工藝技術(shù)操作規(guī)程、安全操作規(guī)程和勞動規(guī)章制度等相關(guān)制度……。第四十四條約定，乙方違反甲方勞動紀律、工藝技術(shù)操作規(guī)程、安全操作規(guī)程及其他各項規(guī)章制度，甲方有權(quán)根據(jù)規(guī)章制度對乙方進行批評、教育、行政處分，直至解除勞動合同?！５谖迨畻l約定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，而無須給予任何經(jīng)濟補償:……（二）嚴重違反甲方的規(guī)章制度的；……9、企業(yè)規(guī)定的其它嚴重違反規(guī)章制度的情形?！５诹藯l約定，甲方制定的《員工手冊》、安全操作規(guī)程、工藝技術(shù)操作規(guī)程等規(guī)章制度作為本合同的附件，乙方應(yīng)嚴格遵守。
2011年11月1日，被告劉永順在預(yù)處理車間烘干爐崗位當班期間受傷，經(jīng)肇東市人民醫(yī)院診斷為右第五趾骨骨折，住院治療80天出院。2011年12月1日，肇東市人力資源和社會保障部門認定被告劉永順為工傷。2012年3月22日，被告康復(fù)后申請復(fù)崗，被原告安排到酒精飼料車間新分離主操崗位工作。2012年4月19日被告?zhèn)楸唤椈袆趧幽芰﹁b定委員會鑒定為十級傷殘。
2012年8月份，原告單位根據(jù)“中糧集團”生化能源事業(yè)部文件，對單位職工等進行崗位優(yōu)化調(diào)整，被告劉永順工作崗位也在調(diào)整之列。2012年8月15日，被告劉永順被分配到原告單位預(yù)處理車間烘干司爐工崗位，被告劉永順以不能從事新分配的崗位工作為由，未到新崗位報到并工作。原告又多次通知被告上班并為被告調(diào)整工作崗位，即預(yù)處理車間粉碎機主操崗位、精細化工車間編織檔車工崗位、飼料車間一期成品主操崗位、酒精飼料車間成品主操等工作崗位，被告均以不能勝任為由，未經(jīng)批準均未到崗報到并工作。
自2012年8月15日開始，被告均以原告為其安排的工作崗位不能勝任為由，未經(jīng)批準持續(xù)曠工。2014年4月28日，原告單位決定解除與被告之間的勞動合同，并給被告出具了解除勞動合同通知書，主要理由是依據(jù)《員工手冊》第九條第七款的規(guī)定。
2014年5月7日，被告劉永順向肇東市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，1、要求繼續(xù)履行勞動合同并安排適當工作崗位。2、要求被申請人補繳社會保險。3、要求被申請人給付2012年8月至上崗時止的工資及福利待遇。4、要求被申請人給付傷殘賠償金16，800.00元。5、要求被申請人給付住院期間的伙食費及護理費。
2014年6月9日，肇東市勞動人事爭議仲裁委員會作出仲裁裁決，1、自本裁決生效之日起十日內(nèi)，被申請人中糧生化能源（肇東）有限公司為申請人劉永順恢復(fù)勞動關(guān)系，繼續(xù)履行原勞動合同并為申請人安排適當工作。2、被申請人補發(fā)申請人自2012年8月起至本裁決生效之日起的生活費（生活費標準以最低工資標準為準）。3、被申請人為申請人補繳自2014年1月1日起應(yīng)繳而未繳的各項社會保險費（保險費標準以經(jīng)辦機構(gòu)測算標準為準）。4、被申請人支付申請人住院期間的護理費5，360.00元。5、駁回申請人的其他仲裁請求。原告不服該仲裁裁決，于2014年6月16日訴至本院。
另查明，原告未支付被告工傷住院期間的護理費，被告劉永順受傷時原告已為其參加了工傷保險。2014年1月1日至2014年4月28日，原告沒有為被告繳納各項社會保險費。被告為治傷在原告單位借款12，500.00元。
原告單位規(guī)章制度《員工手冊》第九條規(guī)定，違反公司有關(guān)規(guī)定、制度、程序等行為，情節(jié)嚴重，影響極大的，給予解除勞動合同處分。有下列行為之一或與之類似的行為均適用此條款。……第七款:連續(xù)曠工三天以上（含三天），全年累計曠工七天以上的；……。
2013年7月27日，綏化市勞動能力鑒定委員會為被告?zhèn)檫M行了等級鑒定，并出具了工傷鑒定復(fù)檢表，被告支付鑒定費260.00元。
原審法院判決認為，原、被告雙方簽訂的固定期限勞動合同，系雙方當事人的真實意思表示，不違反國家法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，合法有效，對雙方當事人具有法律約束力。用人單位及勞動者應(yīng)當履行勞動合同約定的義務(wù)。作為勞動者被告，應(yīng)按合同約定，接受原告優(yōu)化崗位調(diào)整，應(yīng)到調(diào)整后的工作崗位報到工作，并遵守用人單位的規(guī)章制度。被告未接受原告單位崗位調(diào)整，未到調(diào)整后的崗位報到并工作，被告行為構(gòu)成違約。被告持續(xù)曠工，屬于嚴重違反了用人單位規(guī)章制度，原告解除與被告簽訂的勞動合同符合法律規(guī)定，也符合雙方勞動合同的約定，合法有效，予以維持。
關(guān)于被告對其辯稱理由提交的證據(jù)一，肇東市人民醫(yī)院2014年3月20日診斷書一份，診斷:右足骨折術(shù)后、休息對癥治療。證據(jù)二，2013年7月27日綏化市勞動能力鑒定委員會工傷鑒定復(fù)檢表:右足第五趾骨基底骨折，保守治療。
原審法院判決認為，診斷書診斷為右足骨折術(shù)后，被告原始受傷住院病歷沒有手術(shù)記載，被告也未提供其它有關(guān)住院治療手術(shù)的證據(jù)，故該證據(jù)不予采信。工傷鑒定復(fù)檢表，勞動能力鑒定委員會也未確認被告舊傷復(fù)發(fā)，故被告辯稱舊傷復(fù)發(fā)不能到崗工作的辯稱理由不予采信。
關(guān)于原告為被告多次調(diào)整安排工作崗位，被告以不能勝任所安排的工作崗位為由，拒絕到崗報到并工作。本案結(jié)合原告為被告所安排工作崗位的特點及被告工傷等級、被告?zhèn)榛謴?fù)狀況，以及被告未到崗報到并實際工作的具體情況，被告不能勝任新崗位工作的理由，本院不予采信。
《員工手冊》中的內(nèi)容是原告單位的規(guī)章制度，被告已知道其內(nèi)容，原告單位的規(guī)章制度不違反國家法律，行政法規(guī)及政策的規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條 ?之規(guī)定，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。原告解除與被告之間的勞動合同，在起訴前用人單位與工會組織已經(jīng)補正了有關(guān)程序，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條之規(guī)定，屬程序合法。被告自2012年8月15日起，沒有到原告單位工作，未付出勞動，也未經(jīng)原告批準，被告不應(yīng)獲得勞動報酬，被告要求支付在此期間的各項福利待遇，不予支持。原告在未解除與被告勞動合同期間，原告應(yīng)為被告交納各項社會保險費用。根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條 ?之規(guī)定，原告應(yīng)支付被告工傷住院期間的護理費。因被告在工傷期間已參加了工傷保險，根據(jù)《社會保險法》第三十八條規(guī)定，被告要求支付一次性的工傷補助及住院伙食補助費及醫(yī)療費等，應(yīng)由工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)給予支付。被告可向工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)主張權(quán)利。被告在原告單位所借款屬于債務(wù)關(guān)系，雙方應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律予以解決。依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第三條 ?，第四條 ?，第十六條 ?，第十七條 ?第二款 ?，第十九條 ?，第二十條 ?，第二十五條 ?，第七十二條 ?，《中華人民共和國勞動合同法》第四條 ?，第十條 ?，第十二條 ?，第十三條 ?，第十六條 ?，第十七條 ?，第二十九條 ?，第三十九條 ?，《中華人民共和國社會保險法》第三十八條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條 ?，第二十條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條，《工傷保險條例》第三十三條 ?第三款 ?之規(guī)定，判決如下:一、原告中糧生化能源（肇東）有限公司與被告劉永順已經(jīng)解除勞動關(guān)系予以確認。二、對被告劉永順要求補發(fā)工資、生活費的請求不予支持。三、原告為被告繳納自2014年1月1日起至解除勞動合同（2014年4月28日）期間的各項社會保險費（保險費標準，以經(jīng)辦機構(gòu)測算標準為準）。四、原告支付被告工傷住院期間護理費5，360.00元（80天67元／天，肇東市日平均工資）及鑒定費260.00元，于判決書生效后10日內(nèi)給付。案件受理費10.00元，由原告中糧生化能源（肇東）有限公司負擔5.00元，被告劉永順負擔5.00元。
判后，劉永順不服，向本院提起上訴，其主要上訴理由如下:第一、原審法院判決認定事實錯誤。認定上訴人未接受被上訴人崗位調(diào)整，未到崗位報到工作，持續(xù)曠工屬認定事實錯誤。上訴人受傷后，仍在原崗位工作，2012年8月15日，公司進行優(yōu)化時為上訴人重新分配工作到預(yù)處理車間烘干司爐工作崗位，該崗位是重體力勞動，上訴人多次與被上訴人協(xié)商，要求調(diào)整工作崗位，被上訴人始終沒有調(diào)整。2013年7月27日，鑒定結(jié)果為十級傷殘、部分喪失勞動能力，一審判決對該事實沒有認定，因此從2012年8月15日至2013年7月27日上訴人不是無故曠工。2014年4月28日，被上訴人與上訴人解除勞動合同，并給上訴人下發(fā)通知書，解除勞動合同的理由是依據(jù)勞動法第39條二款。該條是規(guī)定勞動時間的，適用法律錯誤，解除通知沒有依據(jù)，一審法院判決卻予以確認。一審判決認定上訴人未經(jīng)公司批準，不到崗位工作，違反員工手冊規(guī)定錯誤。第二、一審判決適用法律錯誤。2014年4月28日被上訴人依據(jù)勞動法第39條二款規(guī)定解除勞動合同錯誤，因該條是關(guān)于工時制度的規(guī)定，原審判決沒有查清，屬適用法律錯誤。依據(jù)員工手冊第9條七款規(guī)定錯誤。上訴人是工傷，部分喪失勞動能力，應(yīng)當適當安排工作，不能解除勞動合同。根據(jù)工傷保險條例第37條 ?規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七至十級傷殘的，享有以下待遇:（二）勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。另外，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，工傷職工在停工留薪期，用人單位不得與其解除或者終止勞動關(guān)系。上訴人與被上訴人合同屆滿時間為2017年12月31日，上訴人沒有申請解除合同，被上訴人不能單方解除雙方簽訂的勞動合同。第三、原審判決程序違法。原審判決書引用《勞動法》解釋四第十二條，建立工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。以上引用錯誤，上訴人要求繼續(xù)履行勞動合同，不是要求公司賠償，因此引用該條法律錯誤，公司解除與上訴人簽訂的勞動合同，程序違法。請求撤銷原判，要求繼續(xù)履行勞動合同并安排適當工作崗位；要求被上訴人補繳社會保險；要求給付2012年8月至上崗時的工資及各項福利待遇；要求給付住院期間的伙食費及護理費。
被上訴人答辯稱，第一、關(guān)于劉永順持續(xù)曠工問題。劉永順工傷痊愈后復(fù)崗至公司酒精飼料車間新分離主操崗位工作，后于2012年8月15日被優(yōu)化到預(yù)處理車間烘干司爐工崗位，后又調(diào)崗到預(yù)處理車間粉碎機主操、精細化車間編織檔車工、飼料車間分離主操，受傷后劉永順被優(yōu)化到預(yù)處理車間烘干爐崗位。劉永順被調(diào)崗的崗位雖然均屬一線員工，但工作程序簡單，不消耗體力，劉永順完全能勝任工作。劉永順稱不能勝任工作，但劉永順經(jīng)多次調(diào)崗，其均未報到。劉永順在未上崗的情況下稱不能勝任工作，不符合客觀實際，是為無故曠工編造理由。第二、一審法院判決適用法律正確?！秳趧雍贤ā返谌诺冢ǘ╉椧?guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同?！秳趧臃ā返诙鍡l規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的。關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見30.勞動法第二十五條 ?為用人單位可以解除勞動合同的條款，即使存在第二十九條 ?規(guī)定的情形，只要勞動者同時存在第二十五條 ?規(guī)定的四種情形之一，用人單位可以根據(jù)第二十五條 ?的規(guī)定解除勞動合同。因此，即使劉永順以前因工受傷，但因其違反了單位的規(guī)章制度，在沒有原因、沒有理由的情況下，未經(jīng)單位許可，持續(xù)曠工，根據(jù)以上法律規(guī)定，用人單位可以解除與劉永順的勞動合同，故一審判決適用法律正確。第三、對于上訴人劉永順要求給付2012年8月至上崗時的工資及各項福利待遇，因自2012年8月15日起劉永順未到單位工作，未付出勞動，也未經(jīng)單位批準，劉永順不應(yīng)取得勞動報酬和各項福利待遇。因被上訴人已經(jīng)給劉永順交納了工傷保險，劉永順的一次性工傷補助及住院伙食補助費、醫(yī)療費等應(yīng)由工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)給予支付，被上訴人不是給付主體。請求駁回上訴，維持原判。
本院認為，第一、關(guān)于原審法院判決認定事實是否存在錯誤問題。上訴人劉永順受傷后，已于2012年3月22日復(fù)崗至2012年8月15日，后被上訴人多次為上訴人調(diào)整工作崗位，并沒有證據(jù)證實，被上訴人為上訴人重新調(diào)整的工作崗位其不能勝任。對于2013年7月27日對上訴人的鑒定，是對原工傷鑒定的復(fù)查，并不是重新作出的鑒定結(jié)論。因此，原審法院判決認定事實清楚。第二、關(guān)于一審判決適用法律是否存在錯誤問題。在二審開庭審理時，被上訴人代理人已經(jīng)說明，為上訴人下發(fā)的解除勞動合同通知書上引用的法律條文應(yīng)為《勞動合同法》第三十九條二款，并不是《勞動法》第三十九條二款，上訴人違反公司員工手冊第九條第七款的規(guī)定，被上訴人引用《勞動合同法》第三十九條二款規(guī)定符合法律規(guī)定。上訴人上訴稱其是工傷職工是在停工留薪期，不能解除雙方簽訂的勞動合同?！豆ｋU條例》第三十條 ?第二款 ?規(guī)定，停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但不得超過12個月。上訴人劉永順復(fù)崗后，對是否需要延長停工留薪期，并沒有經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，因此上訴人所提其是在停工留薪期，不能解除勞動合同的上訴理由沒有事實依據(jù)，原審法院適用法律正確。第三、關(guān)于原審判決程序是否違法問題。被上訴人在履行與上訴人解除勞動合同手續(xù)時，已經(jīng)被上訴人單位工會組織補正了有關(guān)程序問題。因此，原審判決程序合法。第四、關(guān)于是否應(yīng)當由被上訴人為上訴人補繳社會保險、是否應(yīng)給付2012年8月至上崗時的工資及各項福利待遇、是否應(yīng)當給付住院期間的伙食費及護理費問題。被上訴人已經(jīng)為上訴人繳納了2013年12月份以前的各項社會保險費，對于2014年1月至4月28日期間應(yīng)繳納的各項社會保險費原審法院已經(jīng)作出判決由被上訴人為上訴人補繳。對于2012年8月15日以后的工資是否應(yīng)當給付問題，因在此期間上訴人并沒有在單位工作，因此原審法院未支持上訴人工資請求有事實依據(jù)。對于住院期間的伙食補助費，該費用應(yīng)由工傷保險基金支付，并不是由用人單位支付。上訴人劉永順所提的上訴理由不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10.00元，由上訴人劉永順負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，第一、關(guān)于原審法院判決認定事實是否存在錯誤問題。上訴人劉永順受傷后，已于2012年3月22日復(fù)崗至2012年8月15日，后被上訴人多次為上訴人調(diào)整工作崗位，并沒有證據(jù)證實，被上訴人為上訴人重新調(diào)整的工作崗位其不能勝任。對于2013年7月27日對上訴人的鑒定，是對原工傷鑒定的復(fù)查，并不是重新作出的鑒定結(jié)論。因此，原審法院判決認定事實清楚。第二、關(guān)于一審判決適用法律是否存在錯誤問題。在二審開庭審理時，被上訴人代理人已經(jīng)說明，為上訴人下發(fā)的解除勞動合同通知書上引用的法律條文應(yīng)為《勞動合同法》第三十九條二款，并不是《勞動法》第三十九條二款，上訴人違反公司員工手冊第九條第七款的規(guī)定，被上訴人引用《勞動合同法》第三十九條二款規(guī)定符合法律規(guī)定。上訴人上訴稱其是工傷職工是在停工留薪期，不能解除雙方簽訂的勞動合同。《工傷保險條例》第三十條 ?第二款 ?規(guī)定，停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但不得超過12個月。上訴人劉永順復(fù)崗后，對是否需要延長停工留薪期，并沒有經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，因此上訴人所提其是在停工留薪期，不能解除勞動合同的上訴理由沒有事實依據(jù)，原審法院適用法律正確。第三、關(guān)于原審判決程序是否違法問題。被上訴人在履行與上訴人解除勞動合同手續(xù)時，已經(jīng)被上訴人單位工會組織補正了有關(guān)程序問題。因此，原審判決程序合法。第四、關(guān)于是否應(yīng)當由被上訴人為上訴人補繳社會保險、是否應(yīng)給付2012年8月至上崗時的工資及各項福利待遇、是否應(yīng)當給付住院期間的伙食費及護理費問題。被上訴人已經(jīng)為上訴人繳納了2013年12月份以前的各項社會保險費，對于2014年1月至4月28日期間應(yīng)繳納的各項社會保險費原審法院已經(jīng)作出判決由被上訴人為上訴人補繳。對于2012年8月15日以后的工資是否應(yīng)當給付問題，因在此期間上訴人并沒有在單位工作，因此原審法院未支持上訴人工資請求有事實依據(jù)。對于住院期間的伙食補助費，該費用應(yīng)由工傷保險基金支付，并不是由用人單位支付。上訴人劉永順所提的上訴理由不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10.00元，由上訴人劉永順負擔。

審判長：姜再民
審判員：趙明
審判員：楊曉涵

書記員：趙哲媛