劉某涉嫌詐騙罪上訴一案辯護(hù)詞
審判長(zhǎng)、審判員：
廣西桂成律師事務(wù)所接受上訴人劉某及其家屬的委托，指派本律師作為上訴人劉某的辯護(hù)人。接受指派后本律師經(jīng)過(guò)會(huì)見(jiàn)上訴人及查閱了相關(guān)案件材料，對(duì)于案件事實(shí)已經(jīng)有了較為全面的了解。
在此基礎(chǔ)上，辯護(hù)人認(rèn)為：上訴人領(lǐng)取虛構(gòu)土地的補(bǔ)償費(fèi)的行為不具有非法占有的主觀目的，也沒(méi)有詐騙中鐵二十三局的行為，因此不構(gòu)成詐騙罪?，F(xiàn)辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)如下：
第一部分，關(guān)于定罪：
一、一審判決認(rèn)定涉案的土地補(bǔ)償款為國(guó)家征地補(bǔ)償款沒(méi)有法律依據(jù)。
首先，根據(jù)土地管理法第五十七條第一款的規(guī)定，土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)簽訂臨時(shí)使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)。本案當(dāng)中，征地是期限為兩年的臨時(shí)征地，使用者為中鐵二十三局，根據(jù)上述的法律規(guī)定，該征地補(bǔ)償款的支付義務(wù)人應(yīng)當(dāng)是中鐵二十三局，不能因?yàn)橹需F二十三局是國(guó)有企業(yè)就據(jù)此認(rèn)定涉案的補(bǔ)償款為國(guó)家征地補(bǔ)償款。
其次,《廣西壯族自治區(qū)鐵路建設(shè)項(xiàng)目征地拆遷資金管理暫行辦法》僅是規(guī)范廣西鐵路建設(shè)征地拆遷專項(xiàng)資金的管理，加強(qiáng)資金使用監(jiān)督而已，并未改變?cè)撜鞯匮a(bǔ)償款的承擔(dān)主體。在曹某等人的證詞也明確提到該征地因?yàn)槭桥R時(shí)征地，由施工方與村民自己處理，這一點(diǎn)也足可以證實(shí)該征地補(bǔ)償款的承擔(dān)主體是中鐵二十三局，而不是政府。此外，在中鐵二十三局貴廣鐵路第二項(xiàng)目部2012年8月13日的報(bào)告當(dāng)中，恭城縣鐵建辦的批復(fù)也明確了相關(guān)的租金由施工方也即是中鐵二十三局支付。因此，一審判決認(rèn)定涉案的征地補(bǔ)償款為國(guó)家征地補(bǔ)償款是沒(méi)有法律依據(jù)的。
綜上，辯護(hù)人認(rèn)為：如上所述，既然該臨時(shí)用地補(bǔ)償費(fèi)的承擔(dān)主體是中鐵二十三局，其當(dāng)然有權(quán)按照自己的意愿進(jìn)行處分，比如以補(bǔ)償款的形式支付勞務(wù)費(fèi)、支付高于法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償費(fèi)等等。而本案的特殊之處在于《廣西壯族自治區(qū)鐵路建設(shè)項(xiàng)目征地拆遷資金管理暫行辦法》以政府文件的形式集中鐵路建設(shè)拆遷資金的管理，但是集中管理僅僅是為了提供資金的使用效率而已，并未改變相應(yīng)費(fèi)用的承擔(dān)主體。
二、一審判決認(rèn)定“雖其詐騙行為得到了被害方代表曹某的幫助”不符合相關(guān)法律規(guī)定。
首先，根據(jù)民法通則第四十三條的規(guī)定，企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。本案當(dāng)中，曹某作為中鐵二十三局專門負(fù)責(zé)此次征地的負(fù)責(zé)人，其基于征地的一切行為本身就代表了中鐵二十三局，怎么就成為幫助上訴人實(shí)施詐騙行為?如按照一審判決的認(rèn)定邏輯，只要不符合單位內(nèi)部規(guī)定就屬于詐騙，具體的經(jīng)辦人就是幫助實(shí)施詐騙行為。那豈不是單位的每個(gè)民事行為都需要法定代表人親自為之，而不能由其他的工作人員經(jīng)辦呢?又或者任何人每次與單位交易都要審查單位所有的內(nèi)部規(guī)定，以確認(rèn)單位是否允許交易呢?否則就是詐騙呢?
其次，任何單位都是自然人的有機(jī)組合，單位任何的意思表示均需要通過(guò)自然人表達(dá)。如按照一審判決的認(rèn)定，作為此次征地的負(fù)責(zé)人，曹某的意思表示都不能代表中鐵二十三局，那么請(qǐng)問(wèn)誰(shuí)的意思表示才能代表中鐵二十三局呢?如曹某不能代表中鐵二十三局，那么其在本次征地當(dāng)中簽訂的其他的協(xié)議的法律效力又該如何認(rèn)定呢?如能代表中鐵二十三局，一審判決又依據(jù)什么認(rèn)定其實(shí)幫助上訴人實(shí)施詐騙行為呢?因此，辯護(hù)人認(rèn)為一審判決認(rèn)定曹某幫助上訴人實(shí)施詐騙行為是沒(méi)有任何法律依據(jù)的。
三、上訴人對(duì)領(lǐng)取的土地補(bǔ)償款，沒(méi)有非法占有的主觀故意和目的。
首先、根據(jù)上訴人的供述，其領(lǐng)取該補(bǔ)償款的主觀目的是用于村集體的公益事業(yè)，歸集體所有，而并非是私自占有。
其次，退一步講，即使上訴人具有將該補(bǔ)償款占為己有的主觀故意，其占有該補(bǔ)償款的行為也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法占有。具體理由如下：
1、根據(jù)賈某2014年2月23日的詢問(wèn)筆錄，中鐵二十三局第二項(xiàng)目部主任曹某在租地協(xié)議簽訂之前就已經(jīng)向上訴人及村長(zhǎng)劉某某許諾給辛苦費(fèi)。而曹某在其詢問(wèn)筆錄當(dāng)中也提到“之后劉某也問(wèn)我要點(diǎn)辛苦費(fèi)，他講他幫我們到村里做群眾工作也辛苦要我給幾萬(wàn)元錢，我就講適當(dāng)少給點(diǎn)可以，給多了我也搞不定，他就要我畫(huà)點(diǎn)地給他做補(bǔ)償，我就答應(yīng)了”，由此可見(jiàn)，曹某在事前承諾給上訴人辛苦費(fèi)這個(gè)事實(shí)是客觀存在的。
2、非法占有從字面上理解就是指沒(méi)有法律依據(jù)占有他人的財(cái)產(chǎn)。但是本案當(dāng)中，上訴人與曹某約定由上訴人做群眾工作，曹某給付辛苦費(fèi)的行為，是雙方的真實(shí)意思表示，該約定沒(méi)有違反任何法律的強(qiáng)制性規(guī)定，完全合法有效?，F(xiàn)上訴人已經(jīng)按照雙方的約定履行了義務(wù)，付出了勞動(dòng)，領(lǐng)取雙方約定的勞務(wù)報(bào)酬，那是天經(jīng)地義的事情，完全合法有據(jù)，何來(lái)非法之有?至于曹某以征地補(bǔ)償款還是以其他的名目支付約定的款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)是其內(nèi)部管理的事情，與上訴人無(wú)關(guān)。否則，如果僅僅依據(jù)其單位內(nèi)部不允許以土地補(bǔ)償款的形式支付勞務(wù)報(bào)酬就認(rèn)定上訴人非法占有，那豈不是以單位內(nèi)部的規(guī)定替代國(guó)家的法律規(guī)定?萬(wàn)一哪天中鐵二十三局規(guī)定，買東西不用給錢，那豈不是全部跟中鐵二十三局交易的單位及個(gè)人都構(gòu)成詐騙?因此，辯護(hù)人認(rèn)為一審法院認(rèn)定上訴人領(lǐng)取的土地補(bǔ)償款是非法占有，是沒(méi)有任何法律依據(jù)的，甚至連最基本的常理都不符。
綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，上訴人沒(méi)有非法占有的主觀故意，且其占有涉案的土地補(bǔ)償款，完全是依據(jù)其與曹某之間的約定，是其應(yīng)得的勞務(wù)報(bào)酬，是合法占有，而非非法占有。
四、上訴人領(lǐng)取土地補(bǔ)償款，沒(méi)有詐騙中鐵二十三局。
首先、本案當(dāng)中，曹某作為中鐵二十三局專門負(fù)責(zé)此次征地的負(fù)責(zé)人，根據(jù)民法通則第四十三條的規(guī)定，其基于征地的一切行為均應(yīng)當(dāng)代表中鐵二十三局，相應(yīng)的民事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由中鐵二十三局承擔(dān)，包括承諾給上訴人辛苦費(fèi)，并以虛構(gòu)土地補(bǔ)償款的形式支付等等的法律責(zé)任都應(yīng)當(dāng)由中鐵二十三局承擔(dān)。
其次、如上所述，曹某是此次征地的負(fù)責(zé)人，其同意以虛構(gòu)的征地補(bǔ)償?shù)男问街Ц渡显V人辛苦費(fèi)，也就是中鐵二十三局同意。既然中鐵二十三局這個(gè)受害方明知道征收的土地是虛構(gòu)的，仍然主動(dòng)與上訴人簽訂補(bǔ)償協(xié)議，并支付補(bǔ)償款，且至今仍未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案其被詐騙，一審法院又憑什么認(rèn)定是上訴人騙取了中鐵二十三局的財(cái)物呢?難道是不是被騙不是以受害者的意思表示為準(zhǔn)，而是以檢察機(jī)關(guān)的意思為準(zhǔn)?再者，如一審法院認(rèn)定曹某在征地過(guò)程中的行為不能代表中鐵二十三局，那其與被征地的村民及集體簽訂一系列的補(bǔ)償協(xié)議是否具有法律效力呢?第三，如一審法院認(rèn)定曹科明不能代表中鐵二十三局，那么在中鐵二十三局不報(bào)案的情況下，又依據(jù)什么認(rèn)定中鐵二十三局不同意以征地補(bǔ)償?shù)男问较蛏显V人支付辛苦費(fèi)呢?此外，如虛構(gòu)事實(shí)就是詐騙，那么如劉某某2014年4月11日在其筆錄當(dāng)中所述，中鐵二十三局與集體簽訂的租賃協(xié)議當(dāng)中，約定的水泵、水渠等均是不存在的，只是為了方便中鐵中鐵二十三局撥款才虛構(gòu)的，那么此又是否構(gòu)成詐騙呢?且在此次征地當(dāng)中，如劉某某等人的證言所述，所有的田基都是重復(fù)丈量的，那此是否又構(gòu)成詐騙呢?
第三，從邏輯上來(lái)講，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人以不法所有為目的實(shí)施欺詐行為—對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人取得財(cái)產(chǎn)—被害人受到財(cái)產(chǎn)上的損害。也即行為人的欺詐行為與受害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及財(cái)產(chǎn)的損失之間是存在因果關(guān)系的。但是本案當(dāng)中，其一，上訴人是與被害方先商量好給付辛苦費(fèi)，然后再協(xié)商以虛構(gòu)土地補(bǔ)償?shù)男问街Ц丁Q言之，本案是被害人是先決定給付上訴人款項(xiàng)，然后再由雙方共同虛構(gòu)事實(shí)以方便支付，被害方根本就不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其二、如上所述，被害方中鐵二十三局本來(lái)就應(yīng)當(dāng)按照約定給付上訴人辛苦費(fèi)，現(xiàn)只是換個(gè)方式給付而已，其財(cái)產(chǎn)并沒(méi)有受損害。由此可見(jiàn)，從邏輯上來(lái)講，上訴人虛構(gòu)土地并領(lǐng)取土地補(bǔ)償款的行為與中鐵二十三局的給付財(cái)產(chǎn)行為之間不存在因果上的邏輯關(guān)系。因此，上訴人領(lǐng)取土地補(bǔ)償款的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。
五、一審法院判決上訴人構(gòu)成詐騙罪，違反有利于被告人的原則。
辯護(hù)人認(rèn)為，本案當(dāng)中，除上述理由外，上訴人領(lǐng)取虛構(gòu)土地補(bǔ)償款的行為是否構(gòu)成詐騙，中鐵二十三局是否知情至關(guān)重要。因?yàn)槿绻需F二十三局對(duì)曹某以土地補(bǔ)償款的形式支付辛苦費(fèi)是知情的，那么上訴人詐騙中鐵二十三局根本就不成立。但是時(shí)至今日，作為受害人的中鐵二十三局都沒(méi)有向任何有權(quán)機(jī)關(guān)報(bào)案其被上訴人詐騙，而現(xiàn)有的證據(jù)均不能證明曹某以土地補(bǔ)償款的形式向上訴人等人支付辛苦費(fèi)是違背中鐵二十三局的意志的，也不能證實(shí)中鐵二十三局對(duì)此事是不知情的。更有甚者，本案案發(fā)至今已經(jīng)一年多，也沒(méi)有任何證據(jù)表明中鐵二十三局就此事對(duì)曹某進(jìn)行任何的處罰，如果不是中鐵二十三局默許，這顯然是不正常的?；诖?，辯護(hù)人認(rèn)為本案當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)推定中鐵二十三局對(duì)曹科明以土地補(bǔ)償款的形式支付辛苦費(fèi)是知情的，甚至是默許的。否則，在此情形下，仍判決上訴人構(gòu)成詐騙罪，顯然是搞有罪推定，違反有利于被告人的原則。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，一審判決認(rèn)定上訴人領(lǐng)取涉案的土地補(bǔ)償款的行為構(gòu)成詐騙是沒(méi)有法律依據(jù)的。此外，辯護(hù)人認(rèn)為，本案當(dāng)中，曹某以虛構(gòu)土地補(bǔ)償款的形式支付上訴人辛苦費(fèi)的行為，要么得到了中鐵二十三局的默許，要么就是曹某違規(guī)操作。但是不管是得到默許還是違規(guī)操作，上訴人均不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，而從除了支付上訴人等人辛苦費(fèi)外，還存在虛構(gòu)了水泵、水渠支付集體補(bǔ)償款10萬(wàn)以及全部的田基都重復(fù)丈量等大量的虛假行為以及中鐵二十三局急用地的事實(shí)來(lái)看，辯護(hù)人認(rèn)為曹某的行為得到中鐵二十三局默許的可能性更大。因此，請(qǐng)求二審法院依法查明事實(shí)，正確適用法律，依法判決上訴人無(wú)罪。
第二部分，關(guān)于量刑：
1、根據(jù)《廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院<關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)>實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，詐騙公私財(cái)物，犯罪數(shù)額達(dá)到“數(shù)額巨大”起點(diǎn)三萬(wàn)元的，在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。詐騙數(shù)額每增加一萬(wàn)元，增加一個(gè)月至二個(gè)月刑期。本案當(dāng)中上訴人詐騙的金額為41999元，因此，其量刑起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在37個(gè)月至50個(gè)月之間。
2、根據(jù)上述實(shí)施細(xì)則的常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用部分第16條第(1)項(xiàng)的規(guī)定，如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。本案當(dāng)中，上訴人到案后如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。因此，根據(jù)上述規(guī)定，可以減少基準(zhǔn)刑20%以下。
3、根據(jù)上述實(shí)施細(xì)則的常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用部分第19條的規(guī)定，對(duì)于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、退贓、退賠行為對(duì)損害結(jié)果的彌補(bǔ)程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。本案當(dāng)中，上訴人在案發(fā)前就將涉案的全部款項(xiàng)交由下一任村干部保管，之后退贓給檢察院，應(yīng)當(dāng)視為退贓，因此，根據(jù)上述規(guī)定，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。
綜上，在全部量刑情節(jié)從重的情況下，上訴人的刑期應(yīng)當(dāng)為50個(gè)月×(1-10%-10%)=40個(gè)月。在全部量刑情節(jié)從輕的情況下，上訴人的刑期應(yīng)當(dāng)為37個(gè)月×(1-20%-30%)=18個(gè)月。因此，上訴人的刑期應(yīng)當(dāng)在18個(gè)月至40個(gè)月之間確定。但是在上訴人沒(méi)有其他的從重情節(jié)，且具有初犯、偶犯等情節(jié)的情況下，一審法院采取最高刑期的處罰，辯護(hù)人認(rèn)為這與被告人罪責(zé)不相適應(yīng)的。此外，上訴人的人身危害性小，如最終刑期在三年以下的，建議宣告緩刑。
以上辯護(hù)意見(jiàn)，謹(jǐn)請(qǐng)合議庭予以參考、采納。
謝謝!!
辯護(hù)人：陳祖權(quán)
2015年6月12日
成為第一個(gè)評(píng)論者