劉某某
汪某姣
黃躍飛（北京盈科（武漢）律師事務(wù)所）
閆某某
向德富（湖北祥鑫律師事務(wù)所）
湖北常綠園林有限公司
楊慧玲（湖北今天律師事務(wù)所）

上訴人（原審第三人）劉某某。
上訴人（原審第三人）汪某姣。
二
上訴人
委托代理人黃躍飛，北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）閆某某。
委托代理人向德富，湖北祥鑫律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）湖北常綠園林有限公司，住所地鐘祥市九里回族鄉(xiāng)邊畈村。
法定代表人劉某某，執(zhí)行董事。
委托代理人楊慧玲，湖北今天律師事務(wù)所律師。
上訴人汪某姣、劉某某因與被上訴人閆某某、湖北常綠園林有限公司（以下簡稱常綠公司）公司決議撤銷糾紛一案，不服鐘祥市人民法院（2015）鄂鐘祥民二初字第00064號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年6月25日受理后，依法組成合議庭，于2015年7月24日公開開庭審理了本案。上訴人劉某某及上訴人劉某某、汪某姣的委托代理人黃躍飛，被上訴人閆某某及其委托代理人向德富，被上訴人常綠公司委托代理人錢林到庭參加了訴訟。因二上訴人對閆某某作為常綠公司的法定代表人提出異議，經(jīng)合議庭評議，決定由劉某某作為常綠公司法定代表人參加訴訟，本案因此于2015年7月29日再次公開開庭審理本案。上訴人劉某某及上訴人劉某某、汪某姣的委托代理人黃躍飛，被上訴人閆某某及其委托代理人向德富，被上訴人常綠公司委托代理人楊慧玲到庭參加了訴訟。

本院認(rèn)為，就上述三個方面的爭議，關(guān)于閆某某是否長期不履行召集股東會議的職責(zé)，劉某某提議召開臨時股東會的通知和召開臨時股東會的通知是否送達(dá)給了閆某某，以及鐘祥市航星木材加工廠與常綠公司之間的關(guān)系，原判認(rèn)定事實(shí)不清，加之當(dāng)事人二審補(bǔ)充證據(jù)，相關(guān)事實(shí)需要進(jìn)一步調(diào)查，故本案有必要發(fā)回，由一審法院結(jié)合證據(jù)認(rèn)真審查。
此外，程序上，本案應(yīng)由劉某某作為常綠公司的法定代表人參加訴訟。理由如下:1、關(guān)于法定代表人的認(rèn)定，《中華人民共和國公司法》[[891905ddcc67490b998def44c87a1bc0:13Chapter|第十三條 ?規(guī)定:“公司法定代表人依照公司章]]程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！薄吨腥A人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第30條 ?規(guī)定，公司變更法定代表人的，應(yīng)該自變更決議或決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記。依據(jù)上述兩條規(guī)定，公司法定代表人首先由公司決議決定，然后依法辦理設(shè)立或者變更登記。法定代表人的產(chǎn)生或者變更，取決于股東會的決議，登記僅具有對外的公示效力。就本案而言，2015年2月12日股東會決議變更劉某某為執(zhí)行董事，該決議作出后即產(chǎn)生效力，執(zhí)行董事依該決議發(fā)生變更。2、對于公司參加訴訟時，法定代表人變更的，以何者為代表，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第五十條 ?第二款 ?之規(guī)定，法定代表人已經(jīng)變更，但未完成登記，變更后的法定代表人要求代表法人參加訴訟的，人民法院可以準(zhǔn)許。因此，由劉某某代表公司參加訴訟，亦為訴訟法所許可。3、從訴訟結(jié)構(gòu)考慮，閆某某于本案中系一審原告，常綠公司為一審被告，如由閆某某代表公司參加訴訟，則閆某某既代表原告，又代表被告，可能產(chǎn)生訴訟利益上的沖突。結(jié)合上述法律規(guī)定，由劉某某代表公司訴訟更為恰當(dāng)。一審法院判定由閆某某代表公司參加訴訟，處理不當(dāng)。
綜上，原判認(rèn)定基本事實(shí)不清，程序處理不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?、第（四）項(xiàng) ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，裁定如下:
一、撤銷鐘祥市人民法院（2015）鄂鐘祥民二初字第00064號民事判決；
二、發(fā)回鐘祥市人民法院重審。
二審案件受理費(fèi)100元，汪某姣、劉某某各預(yù)交100元，均予以退還。

本院認(rèn)為，就上述三個方面的爭議，關(guān)于閆某某是否長期不履行召集股東會議的職責(zé)，劉某某提議召開臨時股東會的通知和召開臨時股東會的通知是否送達(dá)給了閆某某，以及鐘祥市航星木材加工廠與常綠公司之間的關(guān)系，原判認(rèn)定事實(shí)不清，加之當(dāng)事人二審補(bǔ)充證據(jù)，相關(guān)事實(shí)需要進(jìn)一步調(diào)查，故本案有必要發(fā)回，由一審法院結(jié)合證據(jù)認(rèn)真審查。
此外，程序上，本案應(yīng)由劉某某作為常綠公司的法定代表人參加訴訟。理由如下:1、關(guān)于法定代表人的認(rèn)定，《中華人民共和國公司法》[[891905ddcc67490b998def44c87a1bc0:13Chapter|第十三條 ?規(guī)定:“公司法定代表人依照公司章]]程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！薄吨腥A人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第30條 ?規(guī)定，公司變更法定代表人的，應(yīng)該自變更決議或決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記。依據(jù)上述兩條規(guī)定，公司法定代表人首先由公司決議決定，然后依法辦理設(shè)立或者變更登記。法定代表人的產(chǎn)生或者變更，取決于股東會的決議，登記僅具有對外的公示效力。就本案而言，2015年2月12日股東會決議變更劉某某為執(zhí)行董事，該決議作出后即產(chǎn)生效力，執(zhí)行董事依該決議發(fā)生變更。2、對于公司參加訴訟時，法定代表人變更的，以何者為代表，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第五十條 ?第二款 ?之規(guī)定，法定代表人已經(jīng)變更，但未完成登記，變更后的法定代表人要求代表法人參加訴訟的，人民法院可以準(zhǔn)許。因此，由劉某某代表公司參加訴訟，亦為訴訟法所許可。3、從訴訟結(jié)構(gòu)考慮，閆某某于本案中系一審原告，常綠公司為一審被告，如由閆某某代表公司參加訴訟，則閆某某既代表原告，又代表被告，可能產(chǎn)生訴訟利益上的沖突。結(jié)合上述法律規(guī)定，由劉某某代表公司訴訟更為恰當(dāng)。一審法院判定由閆某某代表公司參加訴訟，處理不當(dāng)。
綜上，原判認(rèn)定基本事實(shí)不清，程序處理不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?、第（四）項(xiàng) ?之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，裁定如下:

一、撤銷鐘祥市人民法院（2015）鄂鐘祥民二初字第00064號民事判決；
二、發(fā)回鐘祥市人民法院重審。
二審案件受理費(fèi)100元，汪某姣、劉某某各預(yù)交100元，均予以退還。

審判長：王源淵
審判員：王小云
審判員：蘇紅玲

書記員：馬詠蓮