委托訴訟代理人：方為守，上海明倫律師事務所律師。
委托訴訟代理人：屠永軍，上海明倫律師事務所律師。
被告：上海聰牛網(wǎng)絡科技有限公司(原名上海聰牛金融信息服務有限公司)，住所地本市奉賢區(qū)。
法定代表人：張敏峰，董事長。
委托訴訟代理人：項天賜，浙江光正大(上海)律師事務所律師。
第三人：倪某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地本市靜安區(qū)。
委托訴訟代理人：徐巧月，上海普世律師事務所律師。
原告劉某某訴被告上海聰牛網(wǎng)絡科技有限公司服務合同糾紛一案，本院于2018年2月5日立案后，依法適用普通程序，通知倪某為本案第三人參與訴訟，公開開庭進行了審理。原告劉某某委托訴訟代理人屠永軍，被告上海聰牛網(wǎng)絡科技有限公司委托訴訟代理人項天賜，第三人倪某委托訴訟代理人徐巧月到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告劉某某向本院提出訴訟請求：判令被告返還原告服務費人民幣124,764.90元(以下幣種均指人民幣)。事實與理由：2016年，原告通過被告承辦的“九牛網(wǎng)”進行配資炒股，支付被告服務費124,764.90元。履約中，原告未在“九牛網(wǎng)”上買賣任何股票，原告曾向被告提出融資未果。原告存入被告賬戶內(nèi)的資金836,038.45元中有36萬元被被告取走。被告的違約行為還有：個股上漲期間，被告不執(zhí)行原告的交易指令，且存在欺詐原告的行為。
被告上海聰牛網(wǎng)絡科技有限公司辯稱，對原告陳述其在被告承辦的“九牛網(wǎng)”平臺上進行配資炒股無異議，并確認被告已收取原告服務費124,764.90元和原告曾存入被告賬戶內(nèi)資金的數(shù)額。但被告認為，根據(jù)原、被告及第三人的約定，被告為原告提供向第三人融資買賣股票的居間服務，第三人授權(quán)被告對原告買賣的股票進行跟蹤，若觸及平倉線則進行減倉、平倉等處理，原告向被告支付服務費。原告向第三人融資額為6,393,000元，原告在“九牛網(wǎng)”上炒股虧損352,143.78元，被告向原告收取的服務費中還包括了第三人向原告收取的利息100,124.52元。原告陳述被告取走原告36萬元及被告的違約行為均不存在?；谏鲜鍪聦嵑屠碛桑桓嬗袡?quán)按約向原告收取服務費，故不同意原告的訴訟請求。
第三人倪某述稱，2016年1月至2017年年底，其將自有資金100萬元左右(76萬余元系銀行轉(zhuǎn)賬，差額部分為現(xiàn)金)分批存入被告公司賬戶，用于被告客戶配資炒股，第三人獲取利息。對于被告的答辯意見，第三人表示認可。
經(jīng)審理查明：2016年1月至2017年8月期間，原告在被告承辦的“九牛網(wǎng)”平臺上注冊配資炒股，用戶名XXXXXXXXXXX(原告的手機號碼)，昵稱“漲是漲跌是跌”。原告出資額為836,038.45元。2017年1月19日,中國證券投資基金業(yè)協(xié)會在其官網(wǎng)刊載“中國證券投資基金業(yè)協(xié)會嚴肅查處涉嫌違法證券業(yè)務活動”一文，稱：前期，中國證監(jiān)會對涉嫌從事場外配資的網(wǎng)絡平臺進行了專項檢查。中國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)，部分私募基金管理人涉嫌通過網(wǎng)絡平臺從事違法證券業(yè)務。根據(jù)中國證監(jiān)會的要求，協(xié)會對移交的違法違規(guī)線索進行了調(diào)查，對涉嫌通過網(wǎng)絡平臺從事違法證券業(yè)務的6家私募基金管理人(含被告單位)予以注銷登記。
上述事實，因當事人均無異議，本院予以確認。
本案爭議的焦點主要是：一、原、被告以及原、被告與案外人倪某之間有無簽訂合同？二、若三方當事人已簽訂“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)，該合同的效力？三、被告有無欺詐原告的行為？四、被告有無提供融資服務？
關于爭議焦點一，原告稱，原告通過“九牛網(wǎng)”客服的電話指引，在該網(wǎng)上用手機號碼完成了注冊并設置密碼，但其與被告未簽訂任何協(xié)議，也未約定各自的權(quán)利義務。被告及第三人則認為，原告在“九牛網(wǎng)”上注冊時，必須點擊注冊按鈕，填寫包括注冊人姓名、身份證號碼并簽訂“服務協(xié)議”，否則，原告不能成為該網(wǎng)站注冊會員。事實上，原告已通過前述程序成為“九牛網(wǎng)”注冊會員，并在該網(wǎng)上與被告及案外人倪某簽訂“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”。為此，被告出示了“服務協(xié)議”、“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)印證其觀點。
經(jīng)質(zhì)證，原告對被告出示的“服務協(xié)議”、“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”的真實性均有異議，認為“服務協(xié)議”是打印件，原告在網(wǎng)上注冊時并無此協(xié)議；“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”無簽署日期，內(nèi)容不真實，且對第三人的身份存疑。被告當庭網(wǎng)上演示后，原告確認被告演示時有前述兩份協(xié)議，但認為該兩份協(xié)議均系被告事后添加。第三人則對被告出示的證據(jù)均無異議。
本院認為，通常情況下，客戶成為某網(wǎng)站注冊會員須辦理相關手續(xù)，包括與網(wǎng)站簽署相關協(xié)議，以明確各自的權(quán)利義務。被告出示的“服務協(xié)議”、“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”，原告雖均不認可其真實性，但經(jīng)被告當庭演示后，原告已確認被告演示時有前述兩份協(xié)議，被告的觀點也得到第三人的確認。原告雖稱，該兩份協(xié)議均系被告事后添加，但因其不能舉證證明，故本院對原告關于雙方未簽訂任何協(xié)議的陳述不予確認，并認定被告出示的“服務協(xié)議”、“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)和證人證言的真實性。據(jù)此，本院確認，原、被告以及原、被告與第三人之間曾分別簽訂“服務協(xié)議”和“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”。
關于爭議焦點二，原告認為，被告不使用自有資金借款給原告，而是充當金融中介的角色，違反了證券法第一百二十五的規(guī)定，即便當事人曾簽訂48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”，也應認定為合同無效。被告及第三人認為，原告借用被告賬戶炒股并通過第三方進行配資的行為，在審判實踐中，均以民間借貸案件處理并被認定為合法有效，故三方簽訂的48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”應為有效協(xié)議。
本院認為，《中華人民共和國證券法》第一百二十五條規(guī)定，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，證券公司可以經(jīng)營證券經(jīng)紀等業(yè)務。據(jù)此，可以認定股票配資系證券公司的專屬業(yè)務。但該條規(guī)定并未明確非證券公司配資給個人買賣股票行為是否違法。因原告未能進一步舉證證明系爭協(xié)議的內(nèi)容違反了法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，同時，考慮到三方簽署的48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”系當事人真實意思的表示，故本院采納被告的觀點，并確認三方簽署的48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”有效。
關于爭議焦點三，本院認為，因被告及第三人均否認被告在履約中有欺詐原告的行為，原告也未能舉證，故對原告關于被告在履約中存在欺詐行為的主張，本院不予確認。
關于爭議焦點四，原告認為，原告曾向被告提出融資未果。但被告及第三人認為，原、被告及第三人簽訂“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”后，第三人出借的錢款陸續(xù)通過被告賬戶匯入原告在“九牛網(wǎng)”上的賬戶共計6,393,000元，被告已為原告提供了融資服務。為此，被告當庭演示了原告在“九牛網(wǎng)”上注冊的賬戶操作系統(tǒng)。經(jīng)質(zhì)證，原告確認被告當庭演示時，原告的賬戶內(nèi)陸續(xù)有資金入賬，總計金額為6,393,000元。但認為，之前原告的前述賬戶內(nèi)并無此類信息。第三人為證明其曾向被告出借資金100萬元左右(76萬余元系銀行轉(zhuǎn)賬，差額部分為現(xiàn)金)，出示了銀行轉(zhuǎn)賬記錄。經(jīng)質(zhì)證，原告對真實性無異議，但認為與本案無關，被告則表示無異議。
本院認為，關于當事人約定的被告義務，被告出示的“服務協(xié)議”記載，原告在“九牛網(wǎng)”上注冊后即成為該網(wǎng)站的注冊會員，系統(tǒng)為原告生成注冊會員賬戶，該賬戶將記載注冊會員在九牛網(wǎng)平臺發(fā)生的一切交易活動。被告出示的“MOM操盤投資顧問協(xié)議(48份)”記載，甲方(倪某，下同)持有的1,910,138.23元(48份協(xié)議約定的標的總額)委托乙方(原告，下同)為其合法擁有的資產(chǎn)提供滬深證券交易所二級市場投資顧問服務。甲乙雙方通過丙方(被告，下同)自營的九牛網(wǎng)提供居間服務。乙方確認收取甲方的款項方式系通過第三方賬戶(由丙方代為支付)，本協(xié)議簽訂之日，乙方確認已全部收取本協(xié)議約定的甲方款項。甲方授權(quán)丙方對乙方投資行為進行風險管理。乙方將保證金6,393,000元(48份協(xié)議約定的標的總額)劃轉(zhuǎn)到丙方備案賬戶中之時起，甲方對乙方、丙方的授權(quán)即生效。若委托資金份額虧損金額觸及相應預警線和平倉線時，則丙方有權(quán)根據(jù)甲方授權(quán)收回資金授權(quán)，及時按照合同約定進行減倉、平倉和凍結(jié)部分資金使用權(quán)限，同時有權(quán)終止本協(xié)議。本投資顧問協(xié)議的預警線和平倉線以本協(xié)議所涉及委托資產(chǎn)每日實時凈資產(chǎn)為依據(jù)。本協(xié)議生效期間，乙方承諾繳納給甲方的綜合管理費為128，244.9元(48份協(xié)議約定的標的總和)。本協(xié)議為電子文本制成，并在丙方網(wǎng)站上保留存檔，且各方同意，發(fā)生爭議時，以丙方網(wǎng)站保留的文檔版本及網(wǎng)站解釋為準。從前述內(nèi)容看，與本案有關的被告義務為被告為原告提供向倪某融資買賣證券的義務。關于被告履約情況，被告當庭演示的原告在“九牛網(wǎng)”上注冊的賬戶操作系統(tǒng)記載，原告的賬戶內(nèi)陸續(xù)有資金入賬，總計金額為6,393,000元，與當事人約定的“本協(xié)議簽訂之日，乙方確認已全部收取本協(xié)議約定的甲方款項。”和“各方同意，發(fā)生爭議時，以丙方網(wǎng)站保留的文檔版本及網(wǎng)站解釋為準”相吻合。同時，第三人出示的銀行轉(zhuǎn)賬記錄也可證明其已履行向被告出借資金的義務。原告雖有異議，但因其不能舉證，故本院認定被告及第三人出示的前述證據(jù)的真實性，并確認，被告已為原告提供向倪某融資6,393,000元買賣證券的服務。
本院認為，原、被告及第三人簽訂的48份“MOM操盤投資顧問協(xié)議”應為有效。鑒于履約中被告已為原告提供相關服務，原告無權(quán)要求被告退回服務費，故對原告提出要求被告返還服務費124,764.90元的訴訟請求，因缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。同時，原告提出被告取走其36萬元和個股上漲期間，被告不執(zhí)行原告的交易指令，因被告均予否認，原告未能舉證，故對原告的主張，本院不予采信。
綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：
駁回原告劉某某要求被告上海聰牛網(wǎng)絡科技有限公司返還服務費人民幣124,764.90元的訴訟請求。
案件受理費人民幣2,795.30元，由原告劉某某負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi),向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
審判員：竺偉康
書記員：曹??棟
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