劉某某
衣某某
劉某某
李核章（黑龍江李核章師事務(wù)所）
雙鴨山市北方建筑工程有限公司
韓桂芬
韓冰（黑龍江雙峰律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告、反訴被告）劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生。
上訴人（原審原告、反訴被告）衣某某，女，xxxx年xx月xx日出生。
上訴人（原審原告、反訴被告）劉某某，女，xxxx年xx月xx日出生。
三
上訴人
委托代理人李核章，黑龍江李核章師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告）雙鴨山市北方建筑工程有限公司，住所地雙鴨山市尖山區(qū)九陽路25號。
法定代表人劉麗華，董事長。
委托代理人韓桂芬，該公司法律顧問。
委托代理人韓冰，黑龍江雙峰律師事務(wù)所律師。
上訴人劉某某、衣某某、劉某某與被上訴人雙鴨山市北方建筑工程有限公司（以下簡稱北方建筑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，雙鴨山市中級人民法院于2011年12月12日作出（2010）雙民初字第11號民事判決。北方建筑公司不服該判決，向本院提起上訴。本院于2012年8月3日作出（2012）黑民終字第44號民事裁定，將本案發(fā)回重審。雙鴨山市中級人民法院于2013年12月12日作出（2012）雙民初字第14號民事判決。劉某某、衣某某、劉某某不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理本案。上訴人劉某某、劉某某及其委托代理人李核章，被上訴人北方建筑公司委托代理人韓桂芬、韓冰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認(rèn)定，2003年10月9日，北方建筑公司與佳木斯市東亞建筑工程公司（工商營業(yè)執(zhí)照已被吊銷）（以下簡稱東亞公司）簽訂《合同書》，約定由東亞公司承建雙鴨山市南市新村北方家園19號、20號住宅樓“土建工程（不含采暖給排水電照）”，包工包料，面積均為5454平方米。工程造價515.00元／平方米（含勞動保險基金和稅金等所有費(fèi)用），19號、20號樓工程總造價均為2，808，810.00元（結(jié)算時按實際完成工作量計算）；工程結(jié)算及付款方式:一層平面按已完成工作量60%撥付工程款，以后按月進(jìn)度60%撥付工程進(jìn)度款，工程竣工驗收結(jié)算清。如北方建筑公司無力結(jié)算清，可用房產(chǎn)抵付所欠工程款；工程工期:自2003年10月1日開工至2004年9月30日竣工。合同簽訂后，劉某某、劉雨祥實際施工該工程（劉雨祥在原審法院第一次審理期間死亡，由其法定繼承人衣某某、劉某某參加本案訴訟）；該二人系掛靠東亞公司借用東亞公司建筑工程施工資質(zhì)進(jìn)行施工。2005年4月11日，北方建筑公司與劉雨祥簽訂補(bǔ)充協(xié)議書，約定工程復(fù)工時間為2005年4月15日。2005年5月，劉某某、劉雨祥完成19號樓7層主體部分，20號樓6層主體部分，未完工程有裝飾工程（含內(nèi)外墻抹灰、門窗、瓷磚等）、屋面、室外粉刷、外墻貼磚、室外散水坡、樓地面工程等。之后，雙方發(fā)生爭議，劉某某、劉雨祥二人退出工程。北方建筑公司又另行將未完工程另行發(fā)包他人施工完成。現(xiàn)該工程已驗收并交付使用。北方建筑公司通過給付現(xiàn)金及以房屋抵頂工程款等方式共計支付劉某某、劉雨祥工程款3，424，814.70元。
本案審理期間中，依北方建筑公司的申請，對訴爭工程施工的19號樓一至七層、20號樓一至六層部分進(jìn)行工程施工價款鑒定。雙鴨山市科學(xué)技術(shù)咨詢司法鑒定中心于2013年9月4日作出雙科司法鑒定中心（2013）造鑒字第6號司法鑒定意見:北方家園19號樓、20號樓由劉某某等施工完成部分（19號樓一至七層、20號樓一至六層）工程造價為人民幣“參佰肆拾壹萬捌仟伍佰貳拾壹元整”（3，418，521.00元）。北方建筑公司認(rèn)可該鑒定意見；劉某某、衣某某、劉某某對該鑒定提出異議，認(rèn)為該鑒定未按雙方當(dāng)事人合同約定的515.00元／平方米標(biāo)準(zhǔn)而是按定額標(biāo)準(zhǔn)計算工程款，北方建筑公司主張的未完工程不是劉某某、劉雨祥應(yīng)該施工的工程。鑒定人出庭接受了雙方當(dāng)事人質(zhì)詢，對鑒定情況進(jìn)行了解釋說明:依據(jù)雙方當(dāng)事人合同約定及國家土木工程定額標(biāo)準(zhǔn)要求，土建工程包括主體工程及裝飾工程、屋面、室外粉刷、外墻貼磚等北方建筑公司主張的未完工程，該鑒定意見系依據(jù)國家定額標(biāo)準(zhǔn)計算，所確定的工程價款核算為單位面積價款應(yīng)為541.00元／平方米。
本院認(rèn)為，劉某某、劉雨祥無建筑企業(yè)施工資質(zhì)，其二人以東亞公司名義與北方建筑公司簽訂的《合同書》，違反最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定，該合同無效。因認(rèn)定違約情形系以合同有效為前提，因此原審法院在認(rèn)定合同無效的情形下，認(rèn)定雙方的違約情形并無不當(dāng)。劉某某、劉雨祥系自然人，并非建筑施工企業(yè)，其從事的建筑行為違返了法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，其二人對無效合同應(yīng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任。
關(guān)于原審法院認(rèn)定未施工的項目是否屬于施工范圍的問題。根據(jù)《合同書》約定，劉某某、劉雨祥施工兩棟樓的“土建工程”施工范圍中“不含采暖給排水電照”，且劉某某、劉雨祥分別與案外人初明海、陳金濤簽訂的《勞務(wù)承包合同》、《協(xié)議書》中體現(xiàn)了“內(nèi)墻砌磚”“衛(wèi)生間墻磚、地磚鋪設(shè)”等室內(nèi)裝修項目，《土建施工標(biāo)準(zhǔn)》中亦包括門窗及內(nèi)外墻裝飾工程。因此，劉某某及劉雨祥的法定繼承人衣某某、劉某某上訴主張“門窗、地磚、室外裝修”不屬于其應(yīng)施工的項目，與事實不符，本院不予支持。
關(guān)于雙方當(dāng)事人已約定工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是否還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工程造價鑒定的問題。雖然雙方當(dāng)事人約定工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)為515.00元／平方米，但劉某某及劉雨祥并未全部完成其應(yīng)施工的項目，其未施工的項目由北方建筑公司的項目經(jīng)理范寶民及案外人初明海、陳金濤施工。案外人初明海、陳金濤亦多次出庭證實其與北方建筑公司直接結(jié)算，沒有履行其與劉雨祥簽訂的施工協(xié)議。因劉某某及劉雨祥未全部完成“土建工程”，故雙方結(jié)算時，應(yīng)在雙方約定的每平方米515.00元中扣除其未完成部分對應(yīng)的價款。因在雙方約定的每平方米造價中扣除未完成部分的價款需專業(yè)部門鑒定，因此，原審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對此進(jìn)行司法鑒定并無不當(dāng)。在原審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)的委托函中亦明確“參照雙方當(dāng)事人在《合同書》中對工程造價515元／平方米及工程承包項目范圍的約定，依據(jù)國家相關(guān)規(guī)定。”且鑒定人員亦到場根據(jù)施工設(shè)計圖紙等相關(guān)資料進(jìn)行了現(xiàn)場勘測。因此，鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見并未違背雙方約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，該鑒定意見應(yīng)予采信。劉某某及劉雨祥的法定繼承人衣某某、劉某某上訴主張該鑒定意見不應(yīng)采信，劉某某及劉雨祥的法定繼承人衣某某、劉某某上訴主張應(yīng)當(dāng)按每平方米515.00元進(jìn)行結(jié)算，。本院不予支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)19，875.00元，由劉某某、衣某某、劉某某負(fù)擔(dān)，本院已批準(zhǔn)免交。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，劉某某、劉雨祥無建筑企業(yè)施工資質(zhì)，其二人以東亞公司名義與北方建筑公司簽訂的《合同書》，違反最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定，該合同無效。因認(rèn)定違約情形系以合同有效為前提，因此原審法院在認(rèn)定合同無效的情形下，認(rèn)定雙方的違約情形并無不當(dāng)。劉某某、劉雨祥系自然人，并非建筑施工企業(yè)，其從事的建筑行為違返了法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，其二人對無效合同應(yīng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任。
關(guān)于原審法院認(rèn)定未施工的項目是否屬于施工范圍的問題。根據(jù)《合同書》約定，劉某某、劉雨祥施工兩棟樓的“土建工程”施工范圍中“不含采暖給排水電照”，且劉某某、劉雨祥分別與案外人初明海、陳金濤簽訂的《勞務(wù)承包合同》、《協(xié)議書》中體現(xiàn)了“內(nèi)墻砌磚”“衛(wèi)生間墻磚、地磚鋪設(shè)”等室內(nèi)裝修項目，《土建施工標(biāo)準(zhǔn)》中亦包括門窗及內(nèi)外墻裝飾工程。因此，劉某某及劉雨祥的法定繼承人衣某某、劉某某上訴主張“門窗、地磚、室外裝修”不屬于其應(yīng)施工的項目，與事實不符，本院不予支持。
關(guān)于雙方當(dāng)事人已約定工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是否還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行工程造價鑒定的問題。雖然雙方當(dāng)事人約定工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)為515.00元／平方米，但劉某某及劉雨祥并未全部完成其應(yīng)施工的項目，其未施工的項目由北方建筑公司的項目經(jīng)理范寶民及案外人初明海、陳金濤施工。案外人初明海、陳金濤亦多次出庭證實其與北方建筑公司直接結(jié)算，沒有履行其與劉雨祥簽訂的施工協(xié)議。因劉某某及劉雨祥未全部完成“土建工程”，故雙方結(jié)算時，應(yīng)在雙方約定的每平方米515.00元中扣除其未完成部分對應(yīng)的價款。因在雙方約定的每平方米造價中扣除未完成部分的價款需專業(yè)部門鑒定，因此，原審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對此進(jìn)行司法鑒定并無不當(dāng)。在原審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)的委托函中亦明確“參照雙方當(dāng)事人在《合同書》中對工程造價515元／平方米及工程承包項目范圍的約定，依據(jù)國家相關(guān)規(guī)定。”且鑒定人員亦到場根據(jù)施工設(shè)計圖紙等相關(guān)資料進(jìn)行了現(xiàn)場勘測。因此，鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見并未違背雙方約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，該鑒定意見應(yīng)予采信。劉某某及劉雨祥的法定繼承人衣某某、劉某某上訴主張該鑒定意見不應(yīng)采信，劉某某及劉雨祥的法定繼承人衣某某、劉某某上訴主張應(yīng)當(dāng)按每平方米515.00元進(jìn)行結(jié)算，。本院不予支持。
綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)19，875.00元，由劉某某、衣某某、劉某某負(fù)擔(dān)，本院已批準(zhǔn)免交。

審判長：王廣厚
審判員：魏偉
審判員：王景波

書記員：苑曉姍