上訴人(原審被告):劉某,男,xxxx年xx月xx日出生,漢族,寶某縣五九七農(nóng)場水務局副局長,住寶某縣。委托訴訟代理人：張明亮，黑龍江寒劍律師事務所律師。被上訴人(原審原告):中國銀行股份有限公司雙鴨山寶某支行，住所地黑龍江省寶某縣新華路235號。負責人:王其范,該行行長。委托訴訟代理人：陳維龍，男，該支行綜合管理部主任。委托訴訟代理人：劉秋，男，該支行副行長。原審被告:王斌,男,xxxx年xx月xx日出生,蒙古族,住寶某縣。

上訴人劉某因與被上訴人中國銀行股份有限公司雙鴨山寶某支行（以下簡稱中國銀行寶某支行）、原審被告王斌借款合同糾紛一案，不服寶某縣人民法院（2018）黑0523民初239號民事判決，向本院提起上訴，本院于2018年6月7日立案后，依法組成合議庭，于2018年7月20日公開開庭進行了審理。上訴人劉某及其委托訴訟代理人張明亮，被上訴人中國銀行寶某支行的委托訴訟代理人陳維龍、劉秋到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。劉某上訴請求：1.按“先刑后民”的原則,因本案已涉嫌刑事犯罪,二審法院應將本案中止審理,并移送公安機關偵査；2.撤銷原審判決,改判上訴人劉某不承擔擔保責任或者發(fā)回重審；3.由被上訴人承擔一、二審訴訟費用。事實和理由：一、因本案涉及涉嫌刑事犯罪，按“先刑后民”的原則，請求二審法院將本案中止審理，并將本案移送公安機關偵查。被上訴人對原審被告王斌送達了《告知函》，內(nèi)容中體現(xiàn)“逾期不還款者,根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2009年12月聯(lián)合發(fā)布的《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對于惡意透支的有關規(guī)定,我行可依法向公安機關報案,追究相關刑事責任”?！缎谭ā返?96條第二款規(guī)定：前款所稱惡意透支,是指持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！蛾P于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定:“持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡行兩次催收后超過3個月仍不歸還的,應當認定為刑法第196條規(guī)定的惡意透支?！?、“有以下情形之一的,應當認定為刑法第196條規(guī)定的以非法占有目的:(-)明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的;(三)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式,逃避銀行催收的?！痹瓕彵桓嫱醣蟮那闆r,完全符合上述我國《刑法》第一百九十六條第(四)項“惡意透支”及關于妨害信用卡管理刑事案件司法解釋的規(guī)定。王斌虛構500畝水稻種植面積、虛構資金用途,透支380000元,數(shù)額巨大,其明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還。而且,透支后到還款期限，款項未還而逃匿,變更聯(lián)系電話,逃避銀行催收。因此,王斌的行為已經(jīng)涉嫌了刑事犯罪即信用卡詐騙罪。按照我國法律規(guī)定,應當先刑事后民事。二、原審判決認定事實不清、證據(jù)不足。1.一審法院認定利息屬于事實不清。在借款人申請表上記載“利率”為“5.4%”,但在《告知函》中卻記載“按日萬分之5的利息”,在《告知函》中,雖然提到“還要收取一定金額的滯納金”,但未約定“滯納金”的數(shù)額。被上訴人未出示有效證據(jù)證明滯納金的具體數(shù)額,原審判決卻按被上訴人的訴訟請求完全予以支持,是錯誤的；2.原審判決認定支付利息數(shù)額有誤。按原審判決第2頁下數(shù)第2行的認定“年利率為5.4%”,則本案的利息為:380000元*5.4%*(2+6÷12)年=51300元(從20l5年5月7日到2017年11月6日)；而按《告知函》中記載“按日萬分之五的利息”，則本案的利息為:380000元*5÷l0000*365天*2.5年=173375元。因此,原審判決認定“支付利息和滯納金260386元”,屬于認定事實不清,證據(jù)不足；3.原審被告(債務人)王斌虛構500畝水稻種植面積、虛構資金用途進行透支,而且透支后到還款期款項未還而逃匿,變更聯(lián)系電話,逃避銀行催收,屬于詐騙犯罪,對此事實,原審法院未予査清；4.被上訴人在原審提交的《2015年度“益農(nóng)卡”貸款土地承包面積證明》中關于債務人王斌的信息證明(王斌承包500畝種植水稻)是虛假的,原審法院亦未予査清。現(xiàn)出具該虛假證明的第五管理區(qū)主任張兆國已被判刑,為被上訴人提供擔保的第二作業(yè)站站長董好良已被公安機關刑事拘留,據(jù)了解,債務人王斌所貸出的380000元款項實際使用人為董好良,上訴人有理由認為王斌與董好良合謀,系共犯,該證明的出具人黑龍江省五九七農(nóng)場第五管理區(qū)及五九七農(nóng)場應當承擔相應的過錯賠償責任。因此,上訴人不應承擔保證責任。三、原審法院審判程序嚴重違法。（一）、原市法院適用簡易程序?qū)徖?屬于審判程序違法,理由如下：1.本案不屬于《民事訴訟法》第一百五十七條規(guī)定的“簡單民事案件”,也不屬于《最高人民法院關于適用民事訴訟法的司法解釋》第二百五十六條規(guī)定的事實清楚、爭議不大、無原則分歧的案件；2.依據(jù)該司法解釋第二百五十七條的規(guī)定:“下列案件,不適用簡易程序:(一)起訴時被告下落不明的。”本案中,原審被告王斌屬于不落不明,其未出庭,被上訴人中國銀行及上訴人劉某均找不到債務人王斌。王斌下落不明是客觀事實,依法本案應當適用普通程序組成合議庭進行審理。但原審法院卻適用簡易程序?qū)徖?對貸款事實、信用卡辦理及提款事實、資金用途、保證擔保等事實均未查清。顯然,一審法院審理程序嚴重違法。依據(jù)《民事訴訟法》第一百七十條第四項的規(guī)定,二審法院應當依法撤銷原判,發(fā)回重審。(二)原審法庭開庭審理時,并不是沒有組織質(zhì)證，而是組織質(zhì)證時上訴人不懂什么是質(zhì)證，一審未向上訴人釋明。（三）因被告王斌下落不明，原審法院送達只是郵寄兩次，被退回后未進行公告送達，屬于程序違法。四、原審判決適用法律錯誤。本案債務本金為380000元,而原審判決認定的利息和滯納金為260000余元,明顯過高,明顯違反法律規(guī)定,屬于適用法律錯誤。五、被上訴人在本案中有重大過錯，其在放款過程中未審查擔保物的真實性，未審查債務借款人王斌提供500畝水稻種植面積的真實性，就直接發(fā)放貸款，主觀上存在重大過錯。綜上,原審判決對事實認定不清,證據(jù)明顯不足,適用法律錯誤,審理程序嚴重違法,請求二審法院依法撤銷原判,將本案中止審理或者發(fā)回重審。被上訴人中國銀行寶某支行辯稱，王斌申請信用卡真實有效，身份也符合我行申請信用卡消費的資格，劉某保證也是真實有效的，我行留有保證合同，至于上訴人提出的先刑后民，這是我行的權利；上訴人提出的利息和滯納金問題，我行有明確規(guī)定，是我行計算機自動生成的標準計算而成；我行已經(jīng)調(diào)查過王斌貸款的水稻面積，有農(nóng)場主任簽字，管理區(qū)書記、作業(yè)站站長、主管會計以及作業(yè)站會計本人簽字證明，農(nóng)場還加蓋了公章，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應維持原判。關于利息和滯納金的計算方法問題，貸款本金380000元，我行該產(chǎn)品是先扣息，到期還本，到期不還，產(chǎn)生滯納金和透支利息，滯納金是指持卡人在信用卡到期還款日，實際還款額低于最低還款額，最低還款額未還的部分要收取滯納金，滯納金的比例由中國人民銀行統(tǒng)一規(guī)定，為最低還款額未還部分的5%，計收總額不得超過本金，收取標準為最低還款額減去已還款額再乘以5%，按月計復利。透支利息的計算方法為到期未還的按日利萬分之五計算，按月計復利，透支利息是126473.64元，滯納金為133912.65元。中國銀行寶某支行向一審法院提出訴訟請求：1.要求被告王斌、劉某共同承擔給付被告王斌名下欠款本金380000元，利息及滯納金260386.29元，暫計算至2017年11月6日，2017年11月7日起的利息及滯納金按合同約定計算；2.被告承擔本案訴訟期間所發(fā)生的訴訟費及產(chǎn)生的其他費用。一審法院認定：2015年5月6日，被告王斌向原告提出中國銀行股份有限公司雙鴨山分行中銀北大荒分期業(yè)務申請，并填寫中國銀行股份有限公司雙鴨山分行中銀北大荒分期業(yè)務申請表，申請金額為380000元，分期期限為9個月，還款方式為一次性還款，年利率為5.4%。同日，原告向被告王斌送達了《告知函》，《告知函》中明確了信用卡使用的手續(xù)費、滯納金計算方式等相關事項。2015年6月9日，被告劉某與原告簽訂編號為2015益農(nóng)保字162號《中國銀行股份有限公司信用卡分期保證合同》，被告劉某為被告王斌在原告處辦理的信用卡分期業(yè)務（身份證號，卡號62×××91）提供連帶責任保證。同日，被告王斌通過原告刷卡380000元。逾期，被告王斌未償還全部欠款，被告劉某亦未承擔連帶保證責任。一審法院認為，被告王斌在原告提供的《中國銀行股份有限公司雙鴨山分行中銀北大荒分期業(yè)務申請表》及《告知函》中簽名，故被告王斌向原告申請信用卡分期業(yè)務是其真實意思表示，雙方應當按照合同行使權利和履行義務。被告王斌通過原告刷卡380000元，應按照約定償還原告欠款，其拖欠行為構成違約，故原告要求被告償還欠款本金并支付利息及滯納金的請求，本院予以支持。根據(jù)《中國銀行股份有限公司信用卡分期保證合同》第四條：“保證責任如果借款人未按約定及時清償主合同項下債務，債權人有權要求保證人履行保證責任。”的規(guī)定，被告劉某應對被告王斌在原告處的欠款承擔連帶清償責任。被告王斌經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，視為其放棄相應的權利。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國擔保法》第十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條規(guī)定，判決如下：一、被告王斌于本判決生效之日起三十日內(nèi)償還原告中國銀行股份有限公司雙鴨山寶某支行欠款本金380000元，并支付利息和滯納金260386.29元（截止2017年11月6日）及自2017年11月7日起的滯納金（按《告知函》的約定計算至欠款清償之日止）；二、被告劉某對上述債務承擔連帶清償責任。案件受理費10204元，減半收取計5102元，由被告王斌負擔，被告劉某承擔連帶保證責任。二審期間，上訴人劉某提交一份新證據(jù)，即2018年5月30日五九七農(nóng)場出具的《2015年五九七農(nóng)場第五管理區(qū)第一作業(yè)站土地發(fā)包證明》，旨在證明一審中原告出具的證據(jù)《2015年益農(nóng)卡貸款土地承包面積證明》中，王斌種植500畝水稻內(nèi)容虛假。被上訴人中國銀行寶某支行質(zhì)證意見為：對證據(jù)的真實性有異議，證據(jù)上沒有管理部門人員簽字，與本案無關。二審查明的事實與一審查明的事實一致。

本院認為，2015年5月6日王斌與被上訴人中國銀行寶某支行簽訂的《中銀北大荒分析業(yè)務申請表》及2015年6月9日上訴人劉某與被上訴人簽訂的《信用卡分期保證合同》均是雙方真實意思表示，不違反國家法律法規(guī)的相關規(guī)定，本院予以確認。合同簽訂后，雙方均應按照合同約定履行相應的權利和義務，原審被告王斌刷卡380000元后，應當按照約定償還被上訴人欠款及支付利息和滯納金，上訴人劉某應當按照《中國銀行股份有限公司信用卡分期保證合同》中的約定，對借款人王斌的債務承擔連帶保證責任。上訴人認為本案已涉嫌刑事犯罪，應當按照“先刑后民”的原則將此案中止審理，并移送至公安機關偵查的上訴意見沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。另外，上訴人認為借款人王斌在申請表上記載利率為5.4%，但在《告知函》中記載的按日萬分之五計算的利息，雖然提到還要收取一定金額的滯納金，但未約定滯納金的數(shù)額的上訴意見，被上訴人在二審提交的利息和滯納金的計算方法，可以證明利息和滯納金的具體數(shù)額，因此，上訴人認為原審被告王斌尚欠被上訴人中國銀行寶某支行本金380000元及截止到2017年11月6日的利息和滯納金260386.29元，計算有誤的上訴意見本院不予支持。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費5102元，由上訴人劉某負擔。本判決為終審判決。

審判長　　王永春
審判員　　于靜哲
審判員　　李　曌

書記員：樊蕾