問：刑事訴訟庭審哪些情況下證人應(yīng)當(dāng)出庭作證？關(guān)鍵證人應(yīng)當(dāng)出庭作證但沒有出庭，二審法院是否應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審？
答：刑事訴訟法第192條規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”
《證人出庭作證規(guī)定》渝高法〔2018〕169號(hào)第2條規(guī)定“'對證人證言有異議'，指對證人證言所證明主要事實(shí)的真實(shí)性及證人證言取證合法性有異議”。
《證人出庭作證規(guī)定》第3條規(guī)定“'證人證言對案件定罪量刑有重大影響'包含以下情形：
1、影響犯罪事實(shí)是否發(fā)生的認(rèn)定；
2、影響犯罪事實(shí)是否被告人所為的認(rèn)定；......”。
《證人出庭作證規(guī)定》第4條規(guī)定"人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的”，包含以下情形：
1、證人的庭前證言前后矛盾，證人不能做出合理解釋；
2、證人的庭前證言與其他證據(jù)間存在難以排除的較大矛盾；
3、證人的庭前證言涉及到部分待證事實(shí)，但不完整，需要進(jìn)一步予以說明；
4、被告人、辯護(hù)人提供可能證明被告人無罪、罪輕的新的證人，被告人、辯護(hù)人能說明證人證明的事實(shí)及相關(guān)理由，并提供具體聯(lián)系方式；
5、對證人證言的取證合法性有疑問的；
6、對證人的作證能力有疑問的；
7、法庭認(rèn)為有必要出庭作證的其他情形。"
例如陳某欲通過汪某向黎某行賄，汪某說送給黎某3000元錢，汪某前后兩次陳述送錢時(shí)間地點(diǎn)不一致，不能描述送錢的場景，關(guān)于錢的來源與其他兩個(gè)證人的證言矛盾，汪某又隱瞞了其與黎某的經(jīng)濟(jì)糾紛，也隱瞞了方某與他一起參加吃飯的事實(shí)，隱瞞了方某與他準(zhǔn)備開設(shè)賭場的事實(shí)，隱瞞了方某給汪某2000元的事實(shí)。黎某既有沒有收取陳某財(cái)物的供述，也有收回借款的供述，還有錢是方某的供述。汪某存在“截賄”的可能，也有可能汪某和黎某存在經(jīng)濟(jì)糾紛，還有可能汪某代方某行賄、汪某自己開設(shè)賭場而行賄，這種情況下證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。
又如，汪某說送給黎某8000元錢，黎某沒收。之后汪某、黎某、方某等人一起吃 了飯，方某支付了飯錢，并提供了支付憑證，汪某對陳某說黎某沒收錢，但吃飯，唱歌用了。這種情況下，汪某的證言隱瞞了方某參與吃飯，并支付飯錢的事實(shí)，汪某應(yīng)當(dāng)出庭作證。
再如，陳某說程某2019年12月19日晚上9點(diǎn)轉(zhuǎn)4000元給他，他幾天后在農(nóng)業(yè)銀行取出這4000元，另外拿出4000元組成8000元去給黎某送錢未果。然后在一次吃飯中來到飯桌，因?yàn)槿硕?，錢沒送出去。后來把錢交給了汪某。汪某說把錢送黎某，黎某沒收，說吃個(gè)飯，唱個(gè)歌算了。通過通話記錄查明陳某碰到汪某、李某的時(shí)間是2019年12月2日。眾所周知，時(shí)間不能倒流，陳某顯示是作偽證。這種情況下，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。
關(guān)鍵證人應(yīng)當(dāng)出庭作證但沒有出庭，當(dāng)事人、辯護(hù)人沒有辦法進(jìn)行質(zhì)證，這其實(shí)是限制了當(dāng)事人、辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。根據(jù)刑訴法規(guī)定，二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院審理過程中有下列違反法定程序的情況，必須裁定撤銷原判、發(fā)回重審。其中第3項(xiàng)違反法定程序的情況就是剝奪限制當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判。例如上述案例，辯護(hù)人、當(dāng)事人申請關(guān)鍵證人陳某、汪某出庭作證，一審法院拒絕，這種情況下，二審法院應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。眾所周知，時(shí)間不能倒流！陳某描述的時(shí)間倒流的事實(shí)只可能出現(xiàn)在科幻電影，玄幻小說中，不可能發(fā)生在現(xiàn)實(shí)世界。陳某的證言顯然是偽證，而決不是記憶出錯(cuò)。
法律依據(jù)：
1、《刑事訴訟法》第192條第1款規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證“。
2、《刑訴解釋》第249條第1款規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑有重大影響，或者對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為證人、鑒定人有必要出庭作證的，應(yīng)當(dāng)通知證人、鑒定人出庭”。
3、《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第12條規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。
4、《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程》第13條第1款的規(guī)定“控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人、被害人出庭”。
5、《刑事訴訟法》第238條第3項(xiàng)“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的違反法律規(guī)定的訴訟程序”應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
法律人觀點(diǎn)：
1、最高人民法院院長周強(qiáng)向十二屆全國人大第五次會(huì)議作最高法工作報(bào)告指出“提高證人出庭率和律師辯護(hù)率，更好地發(fā)揮庭審作用”。
文章鏈接：https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-82602.html
2、全國人大憲法和法律委員會(huì)副主任、清華大學(xué)法學(xué)院教授、全國人大代表周光權(quán)在《檢察日報(bào)》中撰文《刑事案件何種情形下證人必須出庭》，提出對以下案件，應(yīng)當(dāng)規(guī)定證人必須出庭：（1）法官認(rèn)為案情復(fù)雜、疑難（例如，不同證人說法不一致的案件，對是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)在事實(shí)上有爭議的案件等），不通知證人出庭就無法查明案件主要事實(shí)的；（2）被告人及其辯護(hù)人堅(jiān)持作無罪辯護(hù)，且申請通知證人出庭的案件；（3）控辯雙方對事實(shí)和證據(jù)分歧極大，且一方申請通知證人出庭的案件；（4）被告人提出非法證據(jù)排除請求，且申請通知證人出庭的案件“。
文章鏈接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/201903/t20190321_412432.shtml
3、周光權(quán)在2019年全國“兩會(huì)”上呼吁最高法院、最高檢察院采取有力措施，大幅度提高刑事案件證人出庭率。周光權(quán)指出《刑事訴訟法》對證人出庭作證制度做了明確規(guī)定，但從刑事審判的現(xiàn)狀來看，證人出庭率一直不理想，刑事審判中普遍見不到證人。周光權(quán)提出五措并舉大幅提高刑事案件證人出庭率。
文章鏈接：https://china.caixin.com/2019-03-06/101388061.html
4、中國人民大學(xué)教授、最高人民檢察院原瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長何家弘在《修改訴訟法是讓證人出庭的當(dāng)務(wù)之急》一文中指出“法官必須在法庭審判中對證據(jù)進(jìn)行直接的審查評(píng)斷，才能對證據(jù)的真實(shí)性和證明價(jià)值形成恰當(dāng)?shù)膬?nèi)心確信，并在此基礎(chǔ)上正確認(rèn)定案件事實(shí)，做出公正的判決。如果法官在審判中只對證人證言進(jìn)行間接的書面審查，就很難做出科學(xué)準(zhǔn)確的判斷”。
文章鏈接：http://www.aisixiang.com/data/36042.html
5、法制日報(bào)文章《一審證人須出庭二審應(yīng)當(dāng)開庭審》
文章鏈接：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/huiyi/cwh/1122/2011-08/22/content_1666578.htm
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