全國(guó)人大新修改的《刑事訴訟法》，于2013年1月1日起施行。修改后的《刑事訴訟法》中增加了辯護(hù)人、訴訟代理人的回避申請(qǐng)權(quán)、復(fù)議申請(qǐng)權(quán)。這是自恢復(fù)刑事訴訟三十多年以來(lái)，辯護(hù)人、訴訟代理人第一次在刑事訴訟中獲得的該項(xiàng)權(quán)利。那么在代理刑事訴訟案件的過(guò)程中，如何正確運(yùn)用這些權(quán)利，保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，使得刑事訴訟得以在公平公正的前提下進(jìn)行，也是擺在全體律師面前的一大課題。對(duì)于回避制度的意義，我們不再累贅，只討論在當(dāng)下比較具有爭(zhēng)議的集體回避問(wèn)題。
一、集體回避是由依現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生的法律后果
根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事訴訟回避制度的適用主體主要是偵查人員、檢察人員和審判人員。這說(shuō)明我國(guó)目前的刑事訴訟回避制度實(shí)質(zhì)上是一種個(gè)別回避制度，只是針對(duì)公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院的主要成員的職務(wù)行為而適用，不能適用于公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院作為法人主體時(shí)的整體回避問(wèn)題。換而言之，我國(guó)目前的刑事訴訟回避制度只可能維護(hù)單個(gè)偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T的職務(wù)行為的公正性、中立性和無(wú)偏私性，不可能維護(hù)整個(gè)公安機(jī)關(guān)、檢察院或法院的公正性、中立性和無(wú)偏私性，這是我國(guó)《刑事訴訟法》客觀存在的一大缺憾。但是，如在該機(jī)關(guān)的工作人員全部都存在法律規(guī)定的回避情形，那么這時(shí)候雖然法律沒(méi)有規(guī)定機(jī)關(guān)法人的回避制度，由于該機(jī)關(guān)的工作人員均需要回避，導(dǎo)致集體回避的出現(xiàn)。
集體回避，是指在刑事訴訟中審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)的工作人員因法律規(guī)定的原因，均不宜在刑事訴訟中擔(dān)任審判人員、檢察人員、偵查人員的情形，從而導(dǎo)致該機(jī)關(guān)不宜辦理相關(guān)案件，導(dǎo)致管轄變更的法律后果。因此，集體回避又被叫做整體回避、機(jī)關(guān)回避。但是筆者認(rèn)為，考慮到《刑事訴訟法》中規(guī)定的回避制度是針對(duì)于具體承辦案件的自然人，而非機(jī)關(guān)法人，因此叫整體回避或者機(jī)關(guān)回避并不準(zhǔn)確，雖然如果申請(qǐng)回避成功后，會(huì)導(dǎo)致相同的法律后果。
二、集體回避的幾種常見(jiàn)情形
導(dǎo)致集體回避這種法律后果出現(xiàn)的，是《刑事訴訟法》在設(shè)立回避制度時(shí)采取了模糊立法的方式?！缎淌略V訟法》第二十八條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：
一是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；二是本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;三是擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；四是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。
集體回避的法律依據(jù)即第二十八條第四款：“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”。通常存在如下幾種情形。
?。ㄒ唬┺k案機(jī)關(guān)即案件被害人
如筆者代理的一起網(wǎng)絡(luò)傳播計(jì)算機(jī)病毒案中，湖北某市公安局內(nèi)網(wǎng)因該網(wǎng)絡(luò)病毒發(fā)作導(dǎo)致戶籍系統(tǒng)癱瘓。之后，由其該局下屬戶籍科向同樣是該局下屬的網(wǎng)監(jiān)支隊(duì)報(bào)案。破案后，在卷宗中就出現(xiàn)了該局既是該案的偵查機(jī)關(guān)，又是該案件的被害人這樣的情形。這時(shí)，該案的偵查人員雖然不具備其他應(yīng)當(dāng)回避的情形，但是由于偵查人員均系被害單位的工作人員，顯然是符合“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”這一法定情形的，因此該局的工作人員均應(yīng)對(duì)該案進(jìn)行回避，因?yàn)槊恳粋€(gè)警察都是被害單位的工作人員。類似案件還有江西撫州市檢察院爆炸案、吉林法院爆炸案等。
?。ǘ┺k案機(jī)關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)是被害人
前些年鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的西安中院院長(zhǎng)朱某在法院辦公室被上訪人員殺害未遂的案件，被告人由西安中院判處故意殺人罪（未遂）。這時(shí)，顯然審判人員都是被害人朱某的下屬，雖然朱某本人并沒(méi)有參加本案的審判工作，但是也很難想象主審法官作為朱某的下屬，在審理該案的過(guò)程中，能確實(shí)做到客觀公正。其實(shí)在最高人民法院1998年關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第十八條中對(duì)此情形早有規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長(zhǎng)需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請(qǐng)求上一級(jí)人民法院管轄；上一級(jí)人民法院也可以指定與提出請(qǐng)求的人民法院同級(jí)的其他人民法院管轄。”這也是散見(jiàn)于各類法規(guī)中不多的集體回避的依據(jù)之一。但是這類規(guī)定并不明確，目前也僅見(jiàn)于法院的內(nèi)部規(guī)定，而公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)尚沒(méi)有類似的規(guī)定。而由于公安機(jī)關(guān)實(shí)行行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，檢察機(jī)關(guān)實(shí)行檢察長(zhǎng)負(fù)責(zé)制和檢察委員會(huì)負(fù)責(zé)制，法院內(nèi)部目前存在仍然比較嚴(yán)重的司法行政化現(xiàn)象，使得公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院的意志大多體現(xiàn)為其主要負(fù)責(zé)人的意志，進(jìn)而使得偵查人員、檢察人員和審判人員的意志很難不受到其所在機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人的意志的影響或左右，尤其是在目前偵查人員、檢察人員和審判人員主動(dòng)抵制不當(dāng)干預(yù)等方面的職業(yè)倫理還是一個(gè)很大問(wèn)題的時(shí)候，集體回避不僅僅是為保證當(dāng)事人能在公正的環(huán)境里得到審判，從某種意義上講，也是給辦案機(jī)關(guān)減負(fù)。
?。ㄈ┺k案機(jī)關(guān)的工作人員是被害人
這類情形中最著名的案件莫過(guò)于“楊佳案”了。被害人為閘北公安分局民警，這時(shí)候，如偵查機(jī)關(guān)由閘北公安分局擔(dān)任，勢(shì)必導(dǎo)致該局的偵查人員與被害人都具有同事關(guān)系。這是不是也符合“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的”的情形呢？而這類型案件也見(jiàn)于湖南永州槍殺法官案、海南檢察院檢察官被謀殺案等案件中。對(duì)于這類型案件，再由曾和被害人朝夕相處的同事辦理，顯然也不適合。
?。ㄋ模┺k案機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)是被害人
在江蘇啟東一起聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)的案件中，當(dāng)?shù)厝罕娨虿粷M當(dāng)?shù)卣猩桃Y來(lái)的某造紙排污項(xiàng)目，聚集在政府門前游行示威，后因群眾失控，部分群眾沖進(jìn)政府辦公樓進(jìn)行了打砸，當(dāng)?shù)卣加谰藐P(guān)閉該排污項(xiàng)目后，群眾自行散去。對(duì)于在此案中的打砸人員，因被害單位是當(dāng)?shù)厥姓?，而該市公安局作為市政府的下?jí)機(jī)關(guān)，其工作人員也系當(dāng)?shù)卣聦俚墓珓?wù)人員，由其辦理該案也顯然不當(dāng)。后經(jīng)由上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定其他公安機(jī)關(guān)對(duì)該案進(jìn)行管轄后，才解決了集體回避的問(wèn)題。
?。ㄎ澹┺k案機(jī)關(guān)收取當(dāng)事人的辦案經(jīng)費(fèi)
除了《刑事訴訟法》第二十八條的規(guī)定之外，在第二十九條里也規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，不得違反規(guī)定會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。
針對(duì)這條，“兩高”各自在自己的內(nèi)部規(guī)定中也做了詳細(xì)的規(guī)定：如不能接受宴請(qǐng)、不能借用交通工具、不能在買房裝修中得到好處等等瑣碎而繁雜的內(nèi)容。這些規(guī)定都是對(duì)于具體辦案人員的規(guī)定，但是對(duì)于辦案機(jī)關(guān)收受當(dāng)事人好處的回避情形卻未作規(guī)定。這不得不讓人們警惕，特別是在一些財(cái)政收入不高的地區(qū)，在辦理一些經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，辦案機(jī)關(guān)收取報(bào)案人、被害人所謂辦案費(fèi)用或捐贈(zèng)的情況仍然存在。而這些費(fèi)用由于不是給予辦案人員本人的，而是給辦案機(jī)關(guān)集體的，在很多時(shí)候就被漠視成為一種潛規(guī)則。久而久之，有些個(gè)別機(jī)關(guān)甚至以此作為創(chuàng)收的項(xiàng)目，將公權(quán)力涉足于本不屬于刑事犯罪的民事糾紛中，這在近些年所代理的一些案件中也不少見(jiàn)，甚至還出現(xiàn)類似警察基金接受捐贈(zèng)形式的單位受賄情況。
筆者認(rèn)為，一旦這種情況發(fā)生，無(wú)論具體辦案人員多么鐵面無(wú)私，就都不可能保證訴訟程序的公正。雖然具體收受辦案經(jīng)費(fèi)的是辦案機(jī)關(guān)，但是該機(jī)關(guān)的全體工作人員都需要回避。而具體承接辦案費(fèi)用的直接責(zé)任人和該機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)不僅涉嫌違紀(jì)，也涉嫌犯罪需要另行處理。
三、集體回避所面對(duì)的法律困境
從上述總結(jié)的情形來(lái)看，回避情形主要存在于辦案機(jī)關(guān)與案件的被害人存在某種關(guān)系，而和案件的其他當(dāng)事人存在關(guān)系的情形較為少見(jiàn)。這是由于避污心理和某種不正確的道德至高點(diǎn)的存在。在當(dāng)被告人與辦案機(jī)關(guān)有其他關(guān)系時(shí)，辦案機(jī)關(guān)唯恐避之不及，而上級(jí)法院也會(huì)指定其他法院管轄，如武漢中院窩案、深圳中院窩案等案件，再如司法實(shí)踐中實(shí)行的跨省異地審理構(gòu)成職務(wù)犯罪的副省級(jí)以上國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的普遍作法。而當(dāng)被害人與辦案機(jī)關(guān)有關(guān)系時(shí)，有些辦案人員根本沒(méi)有基本的法律觀念，有的甚至還存在懲強(qiáng)扶弱等價(jià)值觀念，在這種情形下，又何談什么程序公正呢？
而即使在上述情況客觀存在的前提下，也有很多辦案機(jī)關(guān)以“雖然存在其他關(guān)系，但不可能影響案件公正處理”為由駁回回避申請(qǐng)。因?yàn)榉梢?guī)定本身的模糊，在這個(gè)問(wèn)題上存在一個(gè)很大的爭(zhēng)議。但恰恰是這樣的模糊地帶，給了刑事辯護(hù)律師一個(gè)空間去不斷地努力爭(zhēng)取合法權(quán)利，并給未來(lái)的刑事訴訟活動(dòng)開創(chuàng)良好先例的契機(jī)。
而在申請(qǐng)集體回避時(shí)，需要注意的是申請(qǐng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。而在當(dāng)庭提出回避申請(qǐng)時(shí)，需要針對(duì)辦案人員個(gè)人，而不能針對(duì)辦案機(jī)關(guān)，否則被當(dāng)庭駁回后，連申請(qǐng)復(fù)議的機(jī)會(huì)都沒(méi)有。因?yàn)獒槍?duì)辦案機(jī)關(guān)的回避申請(qǐng)，不屬于《刑事訴訟法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定，法庭可以當(dāng)庭駁回，且不允許申請(qǐng)復(fù)議。如李莊案中，李莊曾當(dāng)庭申請(qǐng)三名審判員及書記員和三名公訴人集體回避，就被當(dāng)庭駁回且不許復(fù)議。
集體回避制度在司法實(shí)踐中早就存在，只不過(guò)一直以來(lái)都是通過(guò)自上而下的方式進(jìn)行啟動(dòng)。在當(dāng)辯護(hù)人獲得回避申請(qǐng)權(quán)后，也應(yīng)清晰地認(rèn)識(shí)到司法實(shí)踐的客觀現(xiàn)實(shí)。因?yàn)榧w回避不僅僅牽扯到辦案人員，更涉及到了管轄的問(wèn)題。從某種意義上講，本級(jí)辦案機(jī)關(guān)根本無(wú)法獨(dú)立決定集體回避與否的問(wèn)題。因此，在申請(qǐng)集體回避的時(shí)候，在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)有一定的提前量，并且應(yīng)同時(shí)將申請(qǐng)報(bào)告送該機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)或有決定權(quán)的部門。
四、集體回避的歷史延續(xù)和現(xiàn)實(shí)意義
回避制度并不是西法東進(jìn)的產(chǎn)物，早在我國(guó)漢代就有回避制度的雛形。到了唐朝時(shí)期，在訴訟領(lǐng)域的“換推”制度就規(guī)定“凡鞠獄官與被鞠人有親屬仇嫌者，皆聽更之。”到了宋代，回避制度已經(jīng)發(fā)展的相當(dāng)完備和細(xì)致。不但規(guī)定親屬、師生、仇嫌關(guān)系要回避外，同時(shí)規(guī)定上下級(jí)關(guān)系回避及同一案件的后審與前審官吏有親嫌關(guān)系也應(yīng)回避。同時(shí)，在我國(guó)歷史上第一次出現(xiàn)了集體回避制度的內(nèi)容，即規(guī)定“韶應(yīng)差推勘、錄問(wèn)官，同年同科目及第依元敕回避。”可以說(shuō)，當(dāng)時(shí)回避制度的設(shè)計(jì)，比我們現(xiàn)行的規(guī)定更廣泛、更詳細(xì)、更具體。
《世界人權(quán)宣言》第十條規(guī)定：人人完全平等地有權(quán)由一個(gè)獨(dú)立而無(wú)偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對(duì)他提出的任何刑事指控。而回避制度恰恰是保障這一人權(quán)的基礎(chǔ)之一，它不僅有利于防止辦案人員徇私舞弊或先入為主，保證其客觀、公正地處理刑事案件，也有利于消除當(dāng)事各方的思想顧慮，有助于減少不必要的上訴和申訴，節(jié)約司法資源，增強(qiáng)民眾對(duì)于司法機(jī)關(guān)的信心。刑事回避制度是為了正確行使司法權(quán)，而集體回避不僅實(shí)現(xiàn)了程序正義，更讓“打鐵還需自身硬”的口號(hào)落到了實(shí)處。也如西諺所云：“正義不僅要得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見(jiàn)的方式得到實(shí)現(xiàn)。”●
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